Lei seca, bafômetro e impunidade

A Lei nº 11.705/08, que entrou em vigor em junho de 2008, alterou o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Antes da vigência da Lei nº 11.705/08, não havia previsão, no artigo em comento, do teor alcoólico necessário para a caracterização do crime, bastando, para tanto, que o condutor do veículo estivesse sob a influência de álcool. Nesse contexto, o exame de alcoolemia era prescindível, podendo ser substituído por outras provas, tais como o depoimento de testemunhas ou o exame clínico. Entretanto, o legislador introduziu uma nova elementar no tipo penal previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/1997, ao fazer menção expressa ao quantum de álcool no sangue necessário para a configuração do crime, tornando indispensável o referido exame técnico, sob pena de não restar comprovada a materialidade do delito.

Caso o exame de alcoolemia aponte menos de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue, não haverá infração penal, apenas um ilícito administrativo. Além disso, o condutor que não for submetido ao exame de sangue ou ao bafômetro também não estará incurso nas iras do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, pois não restará comprovada a materialidade delitiva, uma vez que ausente prova sobre elementar do tipo penal.

Este é o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, no tocante à aplicação do crime de trânsito envolvendo embriaguez ao volante.

Embora promulgada com o fim de recrudescer o combate ao crime de embriaguez ao volante, a Lei nº 11.705/08, ao prever a concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue como elemento objetivo do tipo penal, assume a condição de norma penal mais benéfica, quando não houver nos autos prova técnica da dosagem alcoólica no sangue do acusado.

Desde a vigência da nova lei, aumentou-se ainda mais a polêmica sobre a necessidade da prova e a obrigatoriedade da realização do teste para verificação do teor alcoólico descrito na norma. Assim, pergunta-se: motorista envolvido em acidente de trânsito ou submetido à fiscalização por meio do teste do bafômetro, ao apresentar recusa, poderá ser considerado culpado? Essa é a principal indagação que o presente estudo traz à tona, visto que, com o advento da Lei nº 11.275/06, que alterou os artigos 165, 277 e 302 do o Código de Trânsito Brasileiro, a recusa do motorista em submeter-se ao teste poderá sujeitá-lo a responder administrativamente às penalidades impostas pelo CTB.

Diante do rigor da presente norma, os motoristas têm pleiteado no Judiciário liminar de salvo-conduto para que, na hipótese de diligência policial, possam abster-se de realizar o teste do bafômetro ou qualquer outro teste de alcoolemia, sem sofrer as sanções previstas.

Em seus pedidos, os motoristas sustentam o argumento de que a presente lei é inconstitucional, uma vez que ofende a Constituição Federal, que consagra o princípio de que ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo.

O presente tema é de profundo debate jurídico, tanto na doutrina quanto nos tribunais do país, na medida em que exige a ponderação entre o juízo individual do beneficiário da ordem e o interesse social da nova legislação que impôs critérios rígidos para aquele que usa álcool e se dispõe a conduzir um veículo.

O bafômetro e a posição do STJ

Em decisão publicada em julho de 2010, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fomentou ainda mais o debate ao entender que o motorista não pode ser obrigado a soprar bafômetro ou submeter-se a exame de sangue para apurar dosagem alcoólica. Considerando que a prova técnica, indicando com precisão a concentração sanguínea de álcool, é indispensável para incidência do crime por dirigir embriagado, o paradoxo legal contido na Lei Seca foi apontado no julgamento do HC 166377/SP, no qual o tribunal concedeu ordem para trancar a ação penal contra motorista que se recusou sujeitar-se aos exames.

Antes, o CTB previa apenas que o motorista expusesse outros a dano potencial em razão da influência da bebida ou outras substâncias. Não previa quantidade específica, mas exigia condução anormal do veículo. Com a nova redação, a dosagem etílica passou a integrar o tipo penal. Isto é, só se configura o delito com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue - que não pode ser presumida ou medida de forma indireta, como por prova testemunhal ou exame de corpo de delito indireto ou supletivo.

De fato, a modificação legislativa trouxe consigo enorme repercussão nacional, dando a impressão de que a violência no trânsito, decorrente da combinação "bebida + direção", estaria definitivamente com os dias contados. Contudo, com forte carga moral e emocional, com a infusão na sociedade de uma falsa sensação de segurança, a norma, de natureza até simbólica, surgiu recheada de dúvidas, imperfeições e polêmicas.

De acordo com a decisão, a ausência da comprovação por esses meios técnicos impossibilita precisar a dosagem de álcool e inviabiliza a adequação típica do fato ao delito, o que se traduz na impossibilidade da persecução penal.

Efeito prático

"Procurou o legislador inserir critérios objetivos para caracterizar a embriaguez - daí a conclusão de que a reforma pretendeu ser mais rigorosa", observa o ministro Og Fernandes, relator do HC 166377. "Todavia, inadvertidamente, criou situação mais benéfica para aqueles que não se submetessem aos exames específicos", completa.

Para o relator e ministro do STJ, como o indivíduo não é obrigado a produzir prova contra si - sendo lícito não se sujeitar a teste de bafômetro ou exame de sangue -, e que o crime previsto na Lei Seca exige a realização de prova técnica específica, "poderíamos, sem dúvida alguma, tornar sem qualquer efeito prático a existência do sobredito tipo penal".

"É extremamente tormentoso deparar-se com essa falha legislativa", lamenta o relator, ressaltando a impossibilidade de sujeitar a lei ao sentimento pessoal de justiça do juiz. Tal opção, afirma, levaria ao "arbítrio na aplicação do direito que, fora de controle, colidiria inevitavelmente com princípios fundamentais como o da segurança jurídica".

Mas afinal, o motorista é obrigado a realizar o teste de alcoolemia? Em não se submetendo, é possível considerar presumida a embriaguez? Para o Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido em 2008, para ambas as perguntas a resposta é negativa. Vejamos:

PRESUNÇÃO DE EMBRIAGUEZ - EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA. Não se pode presumir que a embriaguez de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo. (STF - HC 93.916-3 - Publ. em 26-6-2008)

Na tentativa de preservar a segurança no trânsito e a incolumidade pública, alguns tribunais, na contramão de direção, entendem não haver qualquer constrangimento ou ilegalidade na obrigatoriedade da realização do teste.

Nesse sentido, pinçamos:

TESTE DE AR ALVEOLAR - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. (...) A recusa em se submeter ao exame de ar alveolar acarreta na apreensão da carteira de habilitação. Exegese dos artigos 165 e 269, incisos III e IV do Código de Trânsito Brasileiro. A princípio e em tese, a apreensão em lide se revelou um legítimo exercício da Administração Pública no seu poder de polícia, visando à segurança pública e do próprio condutor do veículo. (...) (TJ-RJ AI 2009.002.19425 Publ. em 23-6-2009)

COERÇÃO - DIREITO A NÃO FAZER PROVA. Não há constrangimento ilegal na atividade dos agentes de fiscalização do trânsito que determinam a submissão do condutor aos testes de alcoolemia, pois pode recusar-se invocando o direito conferido pelo inciso LXIII do artigo 5º da CF. Também abstratamente, não se verifica ilegalidade violação a tal direito a incidência, em tese, das penalidades e medida administrativa contida no artigo 165 do CTB e 276, desde que garantido o direito à defesa, inciso LV do artigo 5º CF. A segura circulação no trânsito é dever do Estado para com os cidadãos que tem o direito de que seja protegida sua vida, integridade contra atividade com risco e ofensividade potencial como a circulação de veículos em via pública. Não pode prevalecer o bônus individual ao lazer com infração aos regulamentos e normas protetivas recaindo o ônus à sociedade (...). (TJ-RS HC 70025800756 Acórdão COAD 129712 - Publ. em 8-10-2008)

Lei Seca: além de não evitar mortes ainda gera impunidade

Para desespero da sociedade civil, muitos tribunais vêm apontando a brecha legislativa da lei ao favorecer motoristas condenados por beber. Em mais de dois anos de vigência, já é nítido perceber que o atual artigo 306 do CTB, que prevê o delito de embriaguez ao volante, da maneira como foi equivocadamente redigido, não só já não evita crimes, como também está gerando muita impunidade.

Ao fixar os objetivos da nova norma em 2008, o legislador pretendia estabelecer alcoolemia zero (no que diz respeito à infração administrativa) e tratar o embriagado com rigidez máxima. De fato, a fiscalização severa logo após a edição da lei conseguiu mobilizar a sociedade, alterando o comportamento dos motoristas, especialmente no Rio de Janeiro onde as blitze ainda são rígidas e constantes.

No entanto, não obstante o rigor administrativo das sanções, na parte criminal a nova lei acabou ficando mais benéfica aos motoristas embriagados, uma vez que na ausência de prova que comprove a embriaguez todos os motoristas foram "anistiados". Ou seja: todas as pessoas que estão sendo processadas ou mesmo que já foram condenadas pelo delito do art. 306 cometido até o dia 19 de junho de 2008, data da vigência da lei, desde que tenham sido surpreendidas com menos de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue, foram beneficiadas. Todas!

Em outras palavras, o que antes era delito, transformou-se em mera infração administrativa e nenhuma consequência penal pode subsistir para esses motoristas.

Para exemplificar a medida, trouxemos o seguinte julgado:

CRIME DE TRÂNSITO - CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB EFEITO DE ÁLCOOL - VALOR TAXATIVO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME - IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EMBRIAGUEZ POR MEIO DIVERSO. Com o advento da Lei nº 11.705/2008, o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro passou a dispor acerca da comprovação de no mínimo 0,6 g - zero vírgula seis decigramas - de ál­cool por litro de sangue para se atestar a em­briaguez do condutor de veículo automotor. Nesse diapasão, pressupõe-se que o novo diploma legal constitui norma mais benéfica, ao passo que, na antiga redação do precep­tivo legal em comento, não constava dados objetivos para a aferição do estado etílico ao volante, bastando, para tanto, que o moto­rista apresentasse qualquer quantidade de álcool no sangue.

Não restam dúvidas, des­tarte, que a lei superveniente se reputa como novatio legis in mellius neste ponto, razão pela qual deve retroagir para favorecer aque­les que se submeteram ao exame de alcoo­lemia e apresentaram concentração alcoólica menor à agora necessária para configuração do crime ou, ainda, aos que não fizeram o teste, contra os quais foram imputados a in­fração em destaque, na vigência da norma pretérita - CF, artigo 5º, XL e CP, artigo 2º, parágrafo único.

O novel diploma legal em estudo também procedeu a alterações no pertinente ao método de aferição do grau de embriaguez do condutor, acabando por es­tabelecer que tal procedimento passará a se limitar à utilização do bafômetro ou exame de sangue, de sorte a inviabilizar qualquer outro meio lícito de comprovação. Tal entendimen­to fundamenta-se na tese de que, primeiro, por fixar um valor certo de concentração al­coólica no sangue para fins de apuração da infração em tela, tem-se que tal resultado so­mente poderá ser obtido por intermédio dos aludidos meios, uma vez que apenas esses é que podem precisar o valor da presença da substância; segundo porque o artigo 227, § 2º, do CTB, que previa a possibilidade de va­riação nos meios de provas, também passou por alterações, a fim de que as declarações dos agentes de trânsito e outros elementos comprobatórios somente se prestem à apu­ração da responsabilidade administrativa prevista no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro - multa e suspensão da habilitação -, não se lhes admitindo como fundamento para a condenação pela conduta descrita no artigo 306 do CTB. (TJ-SC - Ap. Crim. 2009.046913-9 - Acórdão COAD 132007 - Publ. em 15-1-2010)

Decisões assim, além de gerar a sensação de impunidade, vêm mostrar as mazelas do Poder Legislativo. Como bem ponderou o jurista Luiz Flá­vio Gomes, se a nova lei um dia irá alcançar seu objetivo de reduzir o número de mortes no Brasil não sabemos, o que é certo, desde logo, é que ela - pela sua redação completamente equivocada - veio a beneficiar milhares de motoristas embria­gados que foram condenados ou que estão sendo processados pelos delitos que cometeram.

Como se já não bastasse, a Lei nº 11.705/08, além de beneficiar os motoristas que cometeram delito até o dia 19 de junho de 2008, também se mostra favorável aos que delinquiram depois dela ou ainda vão delinquir daqui para frente. Equivocadamente, a Lei Seca exige a compro­vação de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue, considerando que as duas únicas formas correntes de se comprovar a taxa de dosagem alcoólica são: exame de sangue e bafômetro. Considerando ainda que a esses dois meios de prova o motorista suspeito não está obrigado a se submeter, porque ninguém é obrigado a ceder seu corpo para fazer prova contra si mesmo - princípio da não autoincriminação -, a impunidade fica mais evidente.

Por certo que existem outras formas de se comprovar a embriaguez, como por meio de exame clínico, fotos e prova testemunhal. Toda­via, nenhum desses meios consegue definir com precisão a quantidade de álcool no sangue. Logo, se o motorista recusa o exame de sangue e o ba­fômetro, temos que ficará praticamente impossível ao poder público comprovar o nível de dosagem alcoólica no motorista.

Nesse sentido, a jurisprudência é taxativa:

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - IMPOSIÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA - TESTE DE ALCOOLEMIA - LEI Nº. 11.705/08. Com as alterações introduzidas pela Lei nº. 11.705/08 no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, somente se comprova o delito de embriaguez ao volante com o teste de alcoolemia, imprescindível para atestar concentração de álcool por litro de sangue superior a seis decigramas, o que não pode ser suprido por exame clínico ou prova testemunhal. (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito 1.0024.08.964429-8/001 - Publ. em 11-2-2010)

DELITO DE TRÂNSITO - ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - REFORMATIO IN MELLIUS - LEI 11.705/08 - AUSENCIA DE MATERIALIDADE - RECURSO DESPROVIDO. A alteração ocorrida no artigo 306 do CTB após a edição da Lei 11.705/08 é benéfica ao apelante devendo desta forma retroagir nos termos do artigo 5º inciso XL da CR/88 e artigo 2º parágrafo único do Código Penal. Com o advento da Lei 11.705/2008, alterando a redação do art. 306 do CTB, o crime de embriaguez ao volante somente se caracteriza quando restar comprovado através do teste de alcoolemia que o condutor do veículo estava com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas. Sem prova nesse sentido, não há como incriminá-lo por embriaguez ao volante. (TJ-MG - Ap. Crim. 1.0313.07.215953-3/001 - Publ. em 3-2-2010)

DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO DE NÃO-AUTO-INCRIMINAÇÃO. O condutor de veículo automotor não poderá ser obrigado a proceder a testes de alcoolemia ou de sangue, em homenagem ao princípio constitucionalmente consagrado da não-autoincriminação. (TJ-MG - HC 1.0000.08.479516-0/000 - Publ. em 27-10-2008)

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - ART. 306 DA LEI 9.503/97 - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - ETILÔMETRO - VALIDADE. O exame realizado por meio do etilômetro constitui prova técnica hábil à demonstração da materialidade do delito do art. 306 da Lei 9.503/97. O art. 2º do Decreto 6.488/08, que regulamentou a nova redação dos artigos 276 e 306 do Código Brasileiro de Trânsito, estabeleceu que os testes de alcoolemia, para efeitos de crime de trânsito, podem ser realizados de duas maneiras: pelo exame de sangue, que exige concentração superior a 6dg de álcool por litro de sangue, ou pelo aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), popularmente conhecido como "bafômetro", que exige concentração superior a 3 décimos de miligrama de álcool por litro de sangue. (TJ-RS - Ap. Crim. 70037779030 - Publ. em 23-9-2010)

QUANTIDADE DE ÁLCOOL NO SANGUE - AUSÊNCIA DE PROVA - ABSOLVIÇÃO. No tocante ao primeiro fato, não se pode considerar pela lei atual - Lei nº 11.705/2008, o fato cometido como delito de embriaguez ao volante, mas tão somente infração administrativa. Isso porque não há prova de que o acusado estivesse com 6 dg de álcool por litro de sangue - equivalente a 0,3 mg/l de álcool no ar expelido no bafômetro -, que o artigo 306 do CTB exige. No ponto, enfatizase que a quantidade de álcool não se comprova com o exame clínico nem tampouco com a prova testemunhal. Absolvição que se impõe. (TJ-RS - Ap. Crim. 70.027.734.649 - Acórdão COAD 128988 - Publ. em 9-4-2009)

Fácil concluir que sem a prova da materialidade do delito nem prisão em flagrante poderá haver. Sem tal materialidade, não há como comprovar a existência do crime. Havendo prova de que o agente estava bêbado, sem a prova hábil do nível de dosagem alcoólica, pune-se o sujeito pela infração administrativa, mas não há que falar em delito.

Desta feita, a Lei Seca, embora severa no teor legal, mostra-se cada dia mais ineficaz e sem efeito prático, agravando ainda mais a sensação de impunidade.

Advogada pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil; Coordenadora editorial, Redatora e membro da Equipe Técnica ADV - Advocacia Dinâmica, da COAD; Membro Honorário da ABDPC - Associação Brasileira de Direito Processual Civil.