Estudo de Casos e Estratégia Processual
VAGAS LIMITADAS !!!
Maiores informações: Cejus Unidade Ondina
Local das aulas: Rua Álvaro Augusto da Silva, Nº 10
Ondina, Salvador/BA
Telefone: (71) 3235.0045
E-mail: cejusrecepcao@hotmail.com
POR MARCELLO GURGEL,
QUARTA, 30 DE MARÇO DE 2011 ÀS 07:40
Salvador, 30 de março de 2011.
Em nota conjunta com o Amigo e Professor Pedro Barretto, nota essa já publicada, tenho apenas o singelo desejo de repisar ou reforçar algumas questões inafastáveis relativas ao Exame de Ordem, verificadas na prova de D. Tributário no último dia 29 de março do presente.
De fato, TODAS as questões eram por demais conhecidas por nossos alunos do CEJUS. Em verdade, por demais conhecidas, inclusive, por TODOS os meus alunos da graduação.
Inafastável, entretanto e a priori, a exigência da banca em apresentar como gabarito ÚNICO a ação de embargos do executado, ação de iniciativa do contribuinte, e destarte NÃO PREVISTA NO EDITAL.
Afinal, o referido EDITAL destaca de forma clara e precisa as “ações de iniciativa do contribuinte” quando então detalha o que será objeto de apreciação e questionamento: ação anulatória, ação declaratória, ação repetitória, ação consignatória e o mandado de segurança. Ou seja, NÃO inclui a tal ação de embargos do executado.
Nem mesmo a estrutura do referido Edital prevê a ação de embargos do executado, ação de iniciativa do contribuinte, posto cristalina a divisão em dois pontos: AÇÕES DE INICIATIVA DO FISCO e AÇÕES DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE.
Em sendo assim, em linha com a redação do próprio programa verificado no Edital dessa Respeitável Comissão Organizadora, exigir a ação de embargos do executado como gabarito ÚNICO será desrespeitar os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, legalidade, moralidade, publicidade, julgamento objetivo, eficiência, dignidade da pessoa humana etc... (princípios comezinhos, diga-se de passagem).
Não obstante, perfeitamente possível o ajuizamento de Ação Anulatória no curso de uma execução fiscal já ajuizada, tempestivos ou não os embargos. Situação conhecida por QUALQUER ESTAGIÁRIO, ADVOGADO, MAGISTRADO OU PROCURADOR. Até porque tal entendimento apresenta farta jurisprudência no STJ.
Em suma, os alunos vivenciaram o seguinte dilema na realização do último exame de ordem, em D. Tributário: no ajuizamento da ação de embargos do executado estariam de encontro com os ditames do Edital, e no ajuizamento da ação anulatória estariam optando por apresentar aos examinadores resposta que na última prova foi, pela mesma banca examinadora, em caso semelhante, dita “incabível”(ao contrário do entendimento da doutrina e jurisprudência, repita-se).
Creio que essa Respeitável Comissão deva refletir sobre algumas questões, afinal, caso apresente gabarito ÚNICO a ação de embargos do executado, cometerá flagrante ilegalidade conforme princípios acima apresentados, e se porventura exigir como gabarito ÚNICO a ação anulatória, pergunta-se: como irá justificar sua decisão pretéria enquanto peça “incabível”, conforme o exame anterior?
Prezados Examinadores se torna necessário pontuar, assim, que o aluno que optou apresentar a ação de embargos do executado, adotou medida que, muito embora não prevista no edital, NÃO RESTA VEDADA, OU PROIBIDA. Peça processual absolutamente lídima e perfeitamente aplicável no caso que foi apresentado aos alunos para argüição e avaliação e, assim, gabarito inquestionável.
Na mesma linha, creio que a Respeitável Comissão também deva aceitar como gabarito a ação anulatória em primeiro por ser de utilização cabível (repita-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial), em segundo, e não menos relevante, a inexistência da ação de embargos do executado no edital.
A própria OAB, em Exame anterior, em questão semelhante, conduzido pela CESPE/UNB, apresentou como gabarito oficial a ação anulatória.
Prezados Examinadores, vejo que a situação é – muito embora confusa prima face - apresenta simplória solução: apresentar gabarito que acolha a ação de embargos do executado bem como a ação anulatória.
Será demonstração de comprometimento e seriedade dessa Respeitável Comissão Organizadora, além da melhor interpretação, posto pautada na razoabilidade e no controle de legalidade dos próprios atos.
E, de fato e de direito, se questiona mais uma vez: não são cabíveis as duas ações? Tornar-se-ia necessário apenar os alunos por anteriores decisões e escolhas de Comissões Organizadoras e da Ordem dos Advogados do Brasil?
Creio que esses alunos e futuros advogados merecem tratamento digno, pautado na ética, na razoabilidade e – sempre – na letra da lei.
Não posso imaginar interpretação em outro sentido.
A Respeitável Comissão Organizadora irá punir quem apresentou ação de embargos do executado, não prevista no edital, embora plenamente aplicável?
A Respeitável Comissão Organizadora irá punir quem apresentou ação anulatória, e o fez por não ter no edital a "opção" de ação de embargos do executado, ciente de que aquela também se apresenta perfeitamente cabível e aplicável?
Repiso Prezados Examinadores, que a situação é – muito embora confusa prima face - de simplória solução: apresentar gabarito que acolha a ação de embargos do executado bem como a ação anulatória.
Tal decisão se mostra pautada na razoabilidade e no controle de legalidade dos próprios atos.
Até porque evitará maiores sofrimentos, revolta, humilhação, e atraso na vida pessoal e profissional desses alunos e futuros advogados.
Espero, assim, pela boa vontade, bom senso e uso da razão dessa Respeitável Comissão Organizadora na apresentação de gabarito que acolha a ação de embargos do executado bem como a ação anulatória.
Prof. J. Marcello M. Gurgel
GRADUADO EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE. MESTRE EM DIREITO POLÍTICO E ECONÔMICO PELA UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE. ADVOGADO. TITULAR DAS CADEIRAS DE DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO EM CURSOS DE GRADUAÇÃO EM DIREITO. PROFESSOR CONVIDADO DE CURSOS PREPARATÓRIOS PARA CONCURSOS PÚBLICOS E DE PÓS- GRADUAÇÃO.
"Às vezes, é preciso esquecer um pouco a pressa e prestar mais atenção em todas as direções ao longo do caminho. A pressa cega os olhos. E deixamos de observar tantas coisas boas e belas que acontecem ao nosso redor. Às vezes, o que precisamos está tão próximo... Passamos, olhamos, mas não enxergamos."
Você diz que ama a chuva, mas você não abre seu guarda-chuva quando chove. Você diz que ama o sol, mas você procura um ponto de sombra quando o sol brilha.
Você diz que ama o vento, mas você fecha as janelas quando o vento sopra. É por isso que eu tenho receio. Você também diz que me ama…
Entenda que, se uma pessoa realmente gosta de você, ela corre atrás.
Pare de se iludir com uma pessoa que não liga e não se importa com você ou com seus sentimentos.
Quem ama, cuida. Quem gosta, protege e se importa. O resto, é resto, e de resto meu bem, ninguém vive.
Aborrecimentos logo cedo! Mas ninguém tirar a minha paz, até porque a cada minuto que passa é uma nova chance para tudo mudar. E Deus nem sempre vai responder as suas orações com “Sim” ou “Não” Às vezes, a resposta é “Espere ..”. Mas um coisa é certa: No final, algo surpreendente te espera e você verá que realmente tudo que você passou valeu apena.
Por isso que digo:
Sinceridade é como um salto. É lindo, mas dói quando se usa.
Por isso que digo:
Sinceridade é como um salto. É lindo, mas dói quando se usa.
Você diz: “Isso é impossível” Deus diz: “Tudo é possível” (Lucas 18:27)
Você diz: “Eu já estou cansado” Deus diz: “Eu te darei o repouso” (Mateus 11:28-30)
Você diz: “Ninguém me ama de verdade” Deus diz: “Eu te amo” (João 3:16 & João 13:34)
Você diz: “Não tenho condições” Deus diz: “Minha graça é suficiente” (II. Corintos 12:9)
Você diz: “Não vejo saída” Deus diz: “Eu guiarei teus passos” (Provérbios 3:5-6)
Você diz: “Eu não posso fazer” Deus diz: “Você pode fazer tudo” (Filipenses 4:13)
Você diz: “Estou angustiado” Deus diz: “Eu te livrarei da angustia” (Salmos 90:15)
Você diz: “Não vale a pena” Deus diz: “Tudo vale a pena” (Romanos 8:28)
Você diz: “Eu não mereço perdão” Deus diz: “Eu te perdôo” (I Epistola de São João 1:9 & Romanos 8:1)
Você diz: “Não vou conseguir” Deus diz: “Eu suprirei todas as suas necessidades” (Filipenses 4:19)
Você diz: “Estou com medo” Deus diz: “Eu não te dei um espírito de medo” (II. Timóteo 1:7)
Você diz: “Estou sempre frustrado e preocupado” Deus diz: “Confiai-me todas as suas preocupações” (I Pedro 5:7)
Você diz: “Eu não tenho talento suficiente” Deus diz: “Eu te dou sabedoria” (I Corintos 1:30)
Você diz: “Não tenho fé” Deus diz: “Eu dei a cada um uma medida de fé” (Romanos 12:3)
Você diz: “Eu me sinto só e desamparado” Deus diz: “Eu nunca te deixarei nem desampararei” (Hebreus 13:5)
Refis da Crise - exclusão de contribuinte por meio eletrônico.
Sobre o autor:
J. Marcello M. Gurgel.
E-mail: prof.marcello.gurgel@gmail.com
Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado e Professor de Direito Financeiro e Tributário do Centro Universitário Estácio da Bahia, Universo/Salvador e da Unyahna/Salvador.
A Lei n.º 11.941/2009 instituiu novo parcelamento de débitos tributários federais na seqüência dos parcelamentos anteriores, parcelamentos que se apresentam como “amortecedores” da altíssima carga tributária do país (ao redor de 38% do PIB).
Diante do cenário econômico mundial à época da referida Lei n.º 11.941/2009, esta se tornou conhecida como o “Refis da Crise”.
Interessante notar a omissão no referido diploma legal quanto à exclusão dos contribuintes do referido programa de refinanciamento fiscal. De fato, tal situação só foi “contornada” com o advento da Portaria PGFN/RFB n.º 6/2009, pois seu artigo 21, §4.º, além de estabelecer alguns parâmetros para exclusão, “criou” a modalidade de exclusão por meio da comunicação eletrônica.
Em sendo assim, a Portaria PGFN/RFB n.º 6/2009 (ato secundário e regulatório) “inovou” ao “criar”, dentro do Estado Democrático de Direito, sempre delineado pela LEI (ato primário e regulador), a tal modalidade de exclusão por meio da comunicação eletrônica.
O Conselho Gestor, ao exarar tal portaria, o fez sem qualquer amparo legal (ainda que vinculado aos ditames da referida Lei n.º 11.941/2009 - “Refis da Crise”) e sem observar, portanto e ao menos, os mandamentos da Ampla Defesa e Contraditório (artigo 5.º, LV, da Constituição Federal), ou mesmo as diretrizes dos artigos 26 a 28, da Lei n.º 9.784/1999 (Lei Geral do Procedimento Federal).
Tal situação foi observada pela doutrina conforme se verifica, v.g: “o contribuinte devedor deverá ser intimado para, querendo, apresentar defesa, por força do que dispõe o princípio da ampla defesa, albergado expressamente no art. 5.º, LV da CF e no art. 2.º da Lei n.º 9.784/1999. (...) A intimação deverá obedecer ao disposto nos arts. 26 a 28 da Lei nº 9.784/1999. Quanto ao prazo da defesa, deverá ser aplicada por analogia a norma do art. 25 da mesma Lei, facultando-se ao contribuinte acusado o prazo de cinco dias para se defender da representação referenciada.” (PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Exclusão do Refis. In: VERGUEIRO, Guilherme Von Müller Lessa (Coord.). REFIS: Aspectos Jurídicos Relevantes. Bauru, SP: EDIPRO, 2001, p. 370).
Torna-se necessário, portanto, imprimir ao Conselho Gestor e a tal Portaria PGFN/RFB n.º 6/2009 (ato secundário e regulatório, repita-se), obediência aos ditames legais (atos primários e reguladores) então ignorados, como ensina Geraldo Ataliba: “Via de conseqüência, mesmo normas jurídicas solenes – como é o caso dos regulamentos, veiculados por decretos do presidente da república, por força de uma competência especial e privativa, prevista no texto constitucional – somente são obrigatórias na medida em que rigorosamente fiéis aos textos legais. Por essa razão os regulamentos não obrigam ordinariamente, a não ser os servidores públicos hierarquicamente subordinados ao chefe do Executivo. Para os cidadãos, em geral, o regulamento só obriga se integralmente apoiados em lei seus preceitos.” (ATALIBA, Geraldo. “República e Constituição”. 2.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 126).
Ainda que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça tenha permitido a utilização do meio eletrônico, conforme Enunciado Sumular n.º 355, a “palavra final” sobre a vexata quaestio será decidida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, sob pena de usurpação da competência reservada ao mesmo, tendo em vista a notória inobservância do Conselho Gestor, e malfadada Portaria PGFN/RFB n.º 6/2009, aos princípios constitucionais do devido processo legal (ampla defesa e contraditório) bem como às garantias estabelecidas no artigo 37, da Constituição Federal.
Não por outra razão novo viés “toma corpo” nos Tribunais Regionais Federais em defesa do Estado Democrático de Direito e suas garantias constitucionais, senão vejamos: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PROGRAMA REFIS. LEI 9.964/2000. RESOLUÇÃO CG/REFIS 20 DE 2001. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO TRF DA 1ª REGIÃO. VINCULAÇÃO. CIENTIFICAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS PELO COMITÊ. 1. (...) 2. (...). 3. O STJ, na edição da Súmula 355, analisou a controvérsia sob o enfoque da forma de notificação do ato de exclusão do Programa de Recuperação Fiscal - REFIS e assentou a validade da sua concretização pelo Diário Oficial ou pela internet. 4. No julgamento desta Corte, o exame da controvérsia ficou centrado na inobservância aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, bem como às garantias estabelecidas no art. 37 da CF/1988, decorrente da falta de intimação prévia do contribuinte quanto ao ato de exclusão. 5. (...) 6. Apelação a que se dá provimento.” (Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, AC 0034623-03.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Do Carmo Cardoso, Oitava Turma, e-DJF1 p.283 de 26/11/2010).
A Des.ª do E. Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, Maria do Carmo Cardoso, em julgamento semelhante, já alertava que: “O ato de exclusão é medida administrativa de caráter sancionatório, que impõe penalidades ao contribuinte, sem a opção prévia de oferecer o contraponto necessário, aviltando o devido processo legal consagrado na Constituição Federal.” (TRF – 1.ª Região, voto proferido nos autos da Argüição de Inconstitucionalidade n.º 2007.34.00.022211-3/DF, 21.11.2008).
Não por outras razões, a exclusão por meio eletrônico nos moldes da Portaria PGFN/RFB n.º 6/2009 é nitidamente inconstitucional, e sustentar o contrário é verdadeira desconstrução do Estado Democrático de Direito e dos mais comezinhos princípios constitucionais.
..................................Caro leitor,
“Refis da Crise – exclusão de contribuinte por meio eletrônico.” de J. Marcello M. Gurgel esta publicado na 6ª Edição da Revista DIREITOS.
ELEMENTOS PARA UMA CULTURA JURÍDICA PÓS-MODERNA
Ricardo Maurício Freire Soares
Doutorando em Direito Público (UFBA). Mestre em Direito Privado e Econômico (UFBA). Professor da Faculdade de Direito da UFBA, da Faculdade Baiana de Direito e do Curso Juspodivm. Professor-visitante da Università degli Studi di Roma. Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB-Ba. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros. E-mail: ric.mauricio@ig.com.br
Que obra-prima, o homem! Como é nobre a sua razão! Como são infinitas as suas faculdades! Como são expressivas e admiráveis a sua forma e o seu movimento! Como pelos seus atos se parece com um anjo! Como pela inteligência se parece com um deus! É a beleza do mundo! O tipo supremo dos seres criados!
Shakespeare
Quase nada há de justo ou injusto que não mude de natureza com a mudança de clima. Três graus de altura popular revolucionam toda a jurisprudência. Um meridiano decide sobre a verdade. Após alguns anos de posse, alteram-se leis fundamentais. O Direito tem as suas épocas. Divertida justiça esta que um rio ou uma montanha baliza. Verdade aquém, erro além Pirineus.
Pascal
1. Fundamentos do projeto da modernidade
Desde a época do renascimento, a humanidade já havia sido guindada ao patamar de centro do universo. Típica da nova perspectiva era a visão de Francis Bacon, segundo a qual os homens poderiam desvendar os segredos da realidade, para, então, dominar a natureza. Posteriormente, René Descartes lançou as bases filosóficas do edifício moderno, definindo a essência humana como uma substância pensante (cogito, ergo sum) e o ser humano como um sujeito racional autônomo. Na mesma senda, Isaac Newton conferiu à modernidade o seu arcabouço científico ao descrever o mundo físico como uma máquina, cujas leis imutáveis de funcionamento poderiam ser apreendidas pela mente humana. Na seara político-social, despontou o pensamento de John Locke, vislumbrando a relação contratual entre governantes e governados, em detrimento do absolutismo, e a supremacia dos direitos naturais perante os governos tirânicos.
Abeberando-se neste rico manancial de idéias, coube ao o movimento iluminista, no século XVIII, consolidar o multifacético projeto da modernidade, Diderot, Voltaire, Rousseau e Montesquieu inaugurariam, de modo triunfal, a idade da razão. Sob a influência do iluminismo, Emanuel Kant complementaria o ideário moderno, ao enfatizar o papel ativo da mente no processo de conhecimento. Para Kant, o intelecto sistematizaria os dados brutos oferecidos pelos órgãos sensoriais através de categorias inatas, como a noções de espaço e tempo. Nessa perspectiva, o “eu pensante”, ao desencadear suas potencialidades cognitivas, afigurava-se como o criador do próprio mundo a ser conhecido. A pretensão transcendental de Kant supunha, assim, que a cultura e a ética refletiriam padrões universalmente racionais e humanos, submetendo-se os deveres ao princípio supremo da razão prática – o imperativo categórico. Ao conferir posição privilegiada ao sujeito do conhecimento, Kant elevou o respeito a pessoa humana como um valor ético absoluto. O sujeito de kantiano tornava-se capaz de sair da menoridade e ser protagonista da história.
O programa moderno estava embasado no desenvolvimento implacável das ciências objetivas, das bases universalistas da ética e de uma arte autônoma. Seriam, então, libertadas as forças cognitivas acumuladas, tendo em vista a organização racional das condições de vida em sociedade. Os proponentes da modernidade cultivavam ainda a expectativa de que as artes e as ciências não somente aperfeiçoariam o controle das forças da natureza, como também a compreensão do ser e do mundo, o progresso moral, a justiça nas instituições sociais e até mesmo a felicidade humana.
Não é outro o entendimento de Alain Touraine (1994, p. 9):
A idéia de modernidade, na sua forma mais ambiciosa, foi a afirmação de que o homem é o que ele faz, e que, portanto, deve existir uma correspondência cada vez mais estreita entre a produção, tornada mais eficaz pela ciência, a tecnologia ou a administração, a organização da sociedade, regulada pela lei e a vida pessoal, animada pelo interesse, mas também pela vontade de se liberar de todas as opressões. Sobre o que repousa essa correspondência de uma cultura científica, de uma sociedade ordenada e de indivíduos livres, senão sobre o triunfo da razão? Somente ela estabelece uma correspondência entre a ação humana e a ordem do mundo, o que já buscavam pensadores religiosos, mas que foram paralisados pelo finalismo próprio às religiões monoteístas baseadas numa revelação. É a razão que anima a ciência e suas aplicações; é ela também que comanda a adaptação da vida social às necessidades individuais ou coletivas; é ela, finalmente, que substitui a arbitrariedade e a violência pelo Estado de direito e pelo mercado. A humanidade, agindo segundo suas leis, avança simultaneamente em direção à abundância, à liberdade e à felicidade.
Nas suas conotações mais positivas, o conceito de modernidade indica uma formação social que multiplicava sua capacidade produtiva, pelo aproveitamento mais eficaz dos recursos humanos e materiais, graças ao desenvolvimento técnico e científico, de modo que as necessidades sociais pudessem ser respondidas, com o uso mais rigoroso e sistemático da razão.
A modernidade caracterizava-se pela forma participativa das tomadas de decisões na vida social, valorizando o método democrático e as liberdades individuais. O objetivo da sociedade moderna era oferecer uma vida digna, na qual cada um possa realizar sua personalidade, abandonando as constrições de autoridades externas e ingressando na plenitude expressiva da própria subjetividade.
A realização dos objetivos do projeto da modernidade seria garantido, no plano histórico, pelo equilíbrio entre os vetores societários de regulação e emancipação. As forças regulatórias englobariam as instâncias de controle e heteronomia. De outro lado, as forças emancipatórias expressariam as alternativas de expansão da personalidade humana, oportunizando rupturas, descontinuidades e transformações.
Neste sentido, discorre Boaventura Santos (1995, p.77)
O projecto sócio-cultural da modernidade é um projecto muito rico, capaz de infinitas possibilidades e, como tal, muito complexo e sujeito a desenvolvimentos contraditórios. Assenta em dois pilares fundamentais, o pilar da regulação e o pilar da emancipação. São pilares, eles próprios, complexos, cada um constituído por três princípios. O pilar da regulação é constituído pelo princípio do Estado, cuja articulação se deve principalmente a Hobbes; pelo princípio do mercado, dominante sobretudo na obra de Locke; pelo princípio da comunidade, cuja formulação domina toda a filosofia política de Rousseau. Por sua vez, o pilar da emancipação é constituído por três lógicas de racionalidade: a racionalidade estético-expressiva da arte e da literatura; a racionalidade moral-prática da ética e do direito; e a racionalidade cognitivo-instrumental da ciência e da técnica.
O programa da modernidade fundar-se-ia na estabilidade dos referidos pilares, assegurada pela correlação existente entre os princípios regulatórios e as lógicas emancipatórias. Sendo assim, a racionalidade ético-prática, que rege o direito, seria relacionada ao princípio do Estado, uma vez que o Estado moderno era concebido como o detentor do monopólio de produção e aplicação das normas jurídicas. A racionalidade cognitivo-instrumental, por seu turno, seria alinhada ao princípio do mercado, porquanto a ciência e a técnica afiguravam-se como as molas mestras da expansão do sistema capitalista.
Com efeito, no plano gnoseológico, o projeto da modernidade trouxe a suposição de que o conhecimento seria preciso, objetivo e bom. Preciso, pois, sob o escrutínio da razão tornava-se possível compreender a ordem imanente do universo; objetivo, porquanto o modernista se colocava como observador imparcial do mundo, situado fora do fluxo da história; bom, pois o otimismo moderno conduzia à crença de que o progresso seria inevitável e de que a ciência capacitaria o ser humano a libertar-se de sua vulnerabilidade à natureza e a todo condicionamento social.
O cerne do programa moderno era, indubitavelmente, a confiança na capacidade racional do ser humano. Os modernos atribuiam à razão papel central no processo cognitivo. A razão moderna compreende mais do que simplesmente uma faculdade humana. O conceito moderno de razão remetia à assertiva de que uma ordem e uma estrutura fundamentais são inerentes ao conjunto da realidade. O programa moderno se alicerçava na premissa de que a correspondência entre a tessitura da realidade e a estrutura da mente habilitaria esta última a discernir a ordem imanente do mundo exterior.
A idéia de uma modernidade denotava, assim, o triunfo de uma razão redentora, que se projetaria nos diversos setores da atividade humana. Esta razão deflagraria a secularização do conhecimento, conforme os arquétipos da física, geometria e matemática. Viabilizaria a racionalidade cognitivo-instrumental da ciência, concebida como a única forma válida de saber. Potencializaria, através do desenvolvimento científico, o controle das forças adversas da natureza, retirando o ser humano do reino das necessidades. Permitiria ao homem construir o seu destino, livre do jugo da tradição, da tirania, da autoridade e da sanção religiosa.
Neste compasso, ensina João Petrini (2003, p.27):
O projeto da modernidade nasceu para desenvolver a ciência objetiva, a moralidade e a lei universais e a arte, com total autonomia de qualquer instância superior, construindo-se nos termos da vida própria lógica interna destas. O desenvolvimento das ciências deveria permitir o domínio da natureza , respondendo progressivamente às necessidades dos homens e ampliando, portanto, a esfera da liberdade. A racionalidade desenvolvida nas ciências exatas e nas ciências naturais seria aplicada também à elaboração de formas racionais de organização da sociedade, proporcionando a emancipação, a libertação da escassez e das calamidades naturais. Esse processo de domínio, por parte da razão cartesiana, de todas as esferas da realidade humana e social, era considerado irreversível e levaria à libertação da irracionalidade dos mitos, das superstições, das religiões.
2. Os elementos da modernidade jurídica
O programa moderno abria margem para a emergência do paradigma liberal-burguês na esfera jurídica. O conceito de Estado de Direito é, ainda hoje, a pedra angular para o entendimento da modernidade jurídica. Surgido na dinâmica das revoluções burguesas (Revolução gloriosa, Independência norte-americana, Revolução francesa), o Estado de Direito sintetiza um duplo e convergente processo de estatização do Direito e jurisdicização do Estado. Esta nova forma de organização estatal inaugura um padrão histórico específico de relacionamento entre o sistema político e a sociedade civil. Esta relação é intermediada por um ordenamento jurídico que delimita os espaços político e societal. A ordem jurídica acaba por separar a esfera pública do setor privado, os atos de império dos atos de gestão, o interesse coletivo das aspirações individuais.
O Estado de Direito apresenta, como traços marcantes de sua conformação histórica, os princípios da soberania nacional, da independência dos poderes e da supremacia constitucional. O princípio da separação dos poderes, técnica destinada a conter o absolutismo, atribui a titularidade da função legislativa a parlamentos compostos pelos representantes da nação, restringe o campo de atuação do Poder Executivo aos limites estritos das normas legais e confere ao Poder Judiciário a competência para julgar e dirimir conflitos, neutralizando-o politicamente. O Estado submete-se ao primado da legalidade. A Lei é concebida como uma norma abstrata e genérica emanada do parlamento, segundo um processo previsto pela constituição. A Carta Magna, na acepção liberal, apresenta-se como uma ordenação sistemática da comunidade política, plasmada em regra num documento escrito, mediante o qual se estrutura o poder político e se asseguram os direitos fundamentais.
Conforme se depreende, a idéia moderna de que os homens encontravam-se aptos a delinear um projeto racional informa as definições clássicas de Lei e Constituição. As normas legais afiguram-se como instrumentos de uma razão planificante, capaz de engendrar a codificação do ordenamento jurídico e a regulamentação pormenorizada dos problemas sociais. A Constituição, produto de uma razão imanente e universal que organiza o mundo, cristaliza, em última análise, o pacto fundador de toda a sociedade civil.
O fenômeno da positivação é, pois, expressão palmar da modernidade jurídica, permitindo a compreensão do Direito como um conjunto de normas postas. Ocorrido, em larga medida, a partir século XIX, corresponde à legitimidade legal-burocrática preconizada por Max Weber, porquanto fundada em ritos e mecanismos de natureza formal. A positivação desponta como um no processo de filtragem, mediante procedimentos decisórios, das valorações e expectativas comportamentais presentes na sociedade, que são, assim, convertidas em normas dotadas de validez jurídica. A Lei, resultado de um conjunto de atos e procedimentos formais (iniciativa, discussão, quorum, deliberação) torna-se, destarte, a manifestação cristalina do Direito. Daí advém a identificação moderna entre Direito e Lei, restringindo o âmbito da experiência jurídica.
A análise global da conjuntura da época possibilita o entendimento do sentido desta idolatria à lei. O apego excessivo à norma legal refletia a postura conservadora de uma classe ascendente. A burguesia ao encampar o poder político, passou a utilizar a aparelhagem jurídica em conformidade com seus interesses. Se a utopia jusnaturalista impulsionou a revolução, a ideologia legalista legitimou a preservação do statu quo pelo argumento de que o conjunto de leis corporificava o justo pleno, cristalizando formalmente os princípios perenes do direito natural.
Além disto, as demandas do industrialismo, a celeridade das transformações econômicas exigiam um instrumental jurídico mais dinâmico e maleável. Em contraste com o processo de lenta formação das normas consuetudinárias, a Lei se afigurava como um instrumento expedito, pronto a disciplinar as novas situações de uma realidade cambiante. Ocorreu a institucionalização da mutabilidade do direito, isto é, a ordem jurídica tornou-se contingencial e manipulável conforme as circunstâncias.
O fastígio do princípio da separação de poderes, técnica de salvaguarda política e garantia das liberdades individuais, foi outro fator preponderante. Na concepção moderna, o julgador, ao interpretar a lei, deveria ater-se à literalidade do texto legal, para que não invadisse a seara do poder legislativo. O magistrado deveria restringe-se à vontade da lei - voluntas legislatoris. A aplicação do direito seria amparada no dogma da subsunção, pelo que o raciocínio jurídico consistiria na estruturação de um silogismo, envolvendo uma premissa maior (a diretiva normativa genérica) e uma premissa menor (o caso concreto).
Ressalte-se ainda que teorização jurídica da era moderna concebia o Direito como um ordenamento dessacralizado e racional. O sistema jurídico jurídico passou a ser entendido como um sistema fechado, axiomatizado e hierarquizado de normas. Desta concepção moderna defluiam as exigências de acabamento, plenitude, unicidade e coesão do direito. Nesta perspectiva sistêmica, são negadas as existências de lacunas e de antinomias normativas.
3. O colapso do ideário moderno
Um grande debate envolve o tema da modernidade, problematizando seus fundamentos, conquistas e perspectivas. Para muitos estudiosos, o programa moderno, enquanto realizava o seu desiderato de constituir sujeitos autônomos e sociedades racionalmente organizadas, também desenvolvia os fermentos e as forças de sua própria dissolução.
Neste diapasão, acentua Marshall Berman (1986. p.15):
A experiência ambiental da modernidade anula todas as fronteiras geográficas e raciais, de classe e nacionalidade, de religião e ideologia; nesse sentido, pode-se dizer que a modernidade une toda a espécie humana. Porém é uma unidade paradoxal, uma unidade da desunidade; ela nos despeja a todos num turbilhão de permanente desintegração e mudança, de luta e contradição, de ambigüidade e angústia. Ser moderno é fazer parte de um universo no qual, como disse Marx, tudo que é sólido desmancha no ar.
O desvios e excessos do projeto da modernidade abrem margem para o aprofundamento de interpretações críticas, aptas a vislumbrar a feição repressiva do racionalismo ocidental. Deste modo, o pensamento contemporâneo sinaliza para uma transição paradigmática do programa moderno a uma cultura pós-moderna, cujos caracteres passam a ser delineados com o colapso da idade da razão.
Com efeito, no decorrer de seu transcurso histórico, o projeto da modernidade entrou em colapso. A vocação maximalista dos pilares regulatório e emancipatório, bem como dos princípios e lógicas internas inviabilizou o cumprimento da totalidade de suas promessas. Ocorreu, em determinados momentos, a expansão demasiada do espaço social ocupado pelo mercado, a maximização da racionalidade científica e, de um modo geral, o desenvolvimento exacerbado do vetor da regulação ante o vetor da emancipação. O pilar emancipatório assumiu a condição de roupagem cultural das forças de controle e heteronomia, comprometendo o equilíbrio tão almejado entre os pilares da modernos.
O programa da modernidade dissolveu-se num processo de racionalização da sociedade, que acabou por vincular a razão às exigências do poder político e à lógica específica do desenvolvimento capitalista. O conhecimento científico da realidade natural e social, entendido como meio de emancipação do ser humano, é submetido às injunções do poder vigente.
Denuncia-se o entrelaçamento das formações discursivas com as relações de poder. Com o aparecimento de uma razão tecnocrática, o saber se torna o serviçal e corolário lógico do poder. O discurso, mormente o científico, é convertido num eficiente instrumento de domínio. O discurso não é mais simplesmente aquilo que traduz as lutas ou os sistemas de dominação, mas aquilo pelo que se luta, o poder de que todos querem se apoderar.
Neste sentido, adverte Michel Foucault (2002, p.8):
Eis a hipótese que gostaria de apresentar esta noite, para fixar o lugar – ou talvez o teatro muito provisório – do trabalho que faço: suponho que em toda a sociedade a produção do discurso é ao mesmo tempo controlada, selecionada, organizada e redistribuída por certo número de procedimentos que têm por função conjurar seus poderes e perigos, dominar seu acontecimento aleatório, esquivar sua pesada e temível materialidade.
Sendo assim, a razão de matriz iluminista se banalizou, restringindo seu horizonte e delimitando seu campo de indagação aos interesses do poder. Favoreceu o progresso técnico e o crescimento econômico, mas engendrou problemas sociais. A racionalidade moderna não mais atendeu às exigências originárias do homem (liberdade, justiça, verdade e felicidade), mas, do contrário, sucumbiu às exigências do mercado.
Salientando este aspecto, sustenta Max Horkheimer (1976, p.27-32):
Tendo cedido em sua autonomia, a razão tornou-se um instrumento. (...) A razão tornou-se algo inteiramente aproveitado no processo social. Seu valor operacional, seu papel no domínio dos homens e da natureza tornou-se o único critério para avaliá-la. (... ) É como se o próprio pensamento se tivesse reduzido ao nível do processo industrial, submetido a um programa estrito, em suma, se tivesse se tornado uma parte e uma parcela de produção.
Conquanto tenha desencadeado o progresso material da sociedade moderna, o racionalismo do ocidente acabou promovendo o cerceamento desintegrador da condição humana, a perda da liberdade individual, o esvaziamento ético e a formação de um sujeito egoísta, direcionado, precipuamente, ao ganho econômico. Os indivíduos foram convertidos a meros receptáculos de estratégias de produção, enquanto força de trabalho (alienação); de técnicas de consumo, enquanto consumidores (coisificação); e de mecanismos de dominação política, enquanto cidadãos da democracia de massas (massificação). A alienação, a coisificação e a massificação se tornaram patologias de uma modernidade em colapso.
Os pressupostos gnoseológicos da modernidade foram também solapados. Não mais prevalece mais a suposição de que o conhecimento é bom, objetivo e exato. O otimismo moderno no progresso científico é substituído pelo ceticismo no tocante à capacidade da ciência resolver os grandes problemas mundiais, mormente os ecológicos. Não se aceita a crença na plena objetividade do conhecimento. O mundo não é um simples dado que está “lá fora” à espera de ser descoberto e conhecido. A aproximação entre o sujeito e o objeto é uma tendência presente em todas modalidades de conhecimento científico. O trabalho do cientista, como o de qualquer ser humano, é condicionado pela história e pela cultura. A verdade brota de uma comunidade específica. Assim, o que quer que aceitemos como verdade, e até mesmo o modo como a vemos, depende da comunidade da qual participamos. Este relativismo se estende para além de nossas percepções da verdade e atinge sua essência: não existe verdade absoluta e universal. A verdade é sempre fruto de uma interpretação.
Eis o que afirma Edgar Morin (186, pp.197-198):
A ciência derrubou as verdades reveladas, as verdades absolutas. Do ponto de vista científico, essas verdades são ilusões. Pensou-se que a ciência substituía essas verdades falsas por verdades verdadeiras. Com efeito, ela fundamenta suas teorias sobre dados verificados, reverificados, sempre reverificáveis. Contudo, a história das ciências mostra-nos que as teorias científicas são mutáveis, isto é, sua verdade é temporária. A retomada dos dados desprezados, o aparecimento de novos dados graças aos progressos nas técnicas de observação /experimentação (...) destroem as teorias que se tornaram inadequadas e exigem outras, novas.
Decerto, a epistemologia contemporânea, através de uma grande plêiade de pensadores, vem fortalecendo a constatação de que as afirmações científicas são probabilísticas, porquanto se revelam submetidas a incertezas. Com a emergência da geometria não-euclidiana, da física quântica e da teoria da relatividade , instaurou-se a crise da ciência moderna, abalando os alicerces do positivismo científico: a certeza, o distanciamento sujeito-objeto e a neutralidade valorativa.
Neste compasso, Marilena Chauí (1984, 213-215), com base em Karl Popper, afirma que a ciência não é um sistema de enunciados certos ou bem estabelecidos, nem um sistema que avança constantemente em direção a um estado final. Deste modo, o velho ideal científico da episteme – do conhecimento absolutamente certo, demonstrável – mostrou ser um ídolo. A exigência da objetividade científica, segundo a autora, torna inevitável que todo enunciado científico permaneça provisório para sempre. Ele, com efeito, pode ser corroborado, mas toda corroboração é relativa a outros enunciados que, novamente, são provisórios. Assim, o valor de uma teoria não seria medido por sua verdade, mas pela possibilidade de ser falsa. A falseabilidade figuraria como o critério de avaliação das teorias científicas e garantiria a idéia de progresso científico, visto que a mesma teoria seria corrigida pelos fatos novos que a falsificam.
De outro lado, conforme assinala Stanley Grenz (1997, p.90), coube a Thomas Kuhn demonstrar que a ciência é um fenômeno dinâmico, vale dizer um construto cultural. A ocorrência das revoluções científicas revelaria que a ciência não deve ser vislumbrada como uma compilação de verdades universais objetivas. Para Thomas Kuhn, o progresso científico seria marcado por revoluções paradigmáticas. Com efeito, nos períodos de normalidade, o paradigma, visão de mundo expressa numa teoria, serviria para auxiliar os cientistas na resolução de seus problemas, sendo, posteriormente, substituído por outro paradigma, quando pendentes questões não devidamente respondidas pelo modelo científico anterior. Neste sentido, a obra de Kuhn leva ao reconhecimento de que os fundamentos do discurso científico e da própria verdade científica, são, em última análise, sociais. A ciência não se embasa numa observação neutra de dados, conforme propõe a teoria moderna. De acordo com o novo entendimento, o conhecimento científico não é uma compilação de verdades universais objetivas, mas um conjunto de investigações histórico-condicionadas, com amparo em comunidades especificas.
Outrossim, rompe-se com os limites da razão moderna para congregar valores e vivências pessoais. A racionalidade é inserida no processo comunicativo. A verdade resulta do diálogo entre atores sociais. Esta nova razão brota da intersubjetividade do cotidiano, operando numa tríplice dimensão. A racionalidade comunicativa viabiliza não só a relação cognitiva do sujeito com as coisas (esfera do ser), como também contempla os valores (esfera do dever ser), sentimentos e emoções (esfera das vivências pessoais).
Trata-se, pois, de uma razão dialógica, espontânea e processual: as proposições racionais são aquelas validadas num processo argumentativo, em que se aufere o consenso através do cotejo entre provas e argumentações. A racionalidade adere aos procedimentos pelos quais os protagonistas de uma relação comunicativa apresentam seus argumentos, com vistas à persuasão dos interlocutores.
4. Caracteres da cultura jurídica pós-moderna
As metanarrativas da modernidade iluminista, carregadas de um otimismo antropocêntrico, vislumbravam o advento de sociedades governadas pela racionalidade, encaminhadas para um estágio cada vez mais avançado de progresso técnico-científico e de desenvolvimento social.
Estas grandes visões modernas, contudo, esvaziaram-se e perderam, gradativamente, a credibilidade. Em seu transcurso histórico, o programa moderno não logrou concretizar seus ideais emancipatórios. Verificou-se que a proposta de racionalização da sociedade ocidental acabou por gerar profundos desequilíbrios entre os atores sociais, comprometendo a realização de uma subjetividade plenamente autônoma.
Nesta esteira, sublinha Paulo Rouanet (1993, pp.11-24):
No Brasil e no mundo, o projeto civilizatório da modernidade entrou em colapso. (...) Trata-se de uma rejeição dos próprios princípios, de uma recusa dos valores civilizatórios propostos pela modernidade. Como a civilização que tínhamos perdeu sua vigência e como nenhum outro projeto de civilização aponta no horizonte, estamos vivendo, literalmente, num vácuo civilizatório. Há um nome para isso: barbárie. (...) Agora não se tratava mais da impostura deliberada do clero, mas da falsa consciência induzida pela ação ideologizante da família, da escola e da imprensa, e mais radicalmente ainda, pela eficácia mistificadora da própria realidade – o fetichismo da mercadoria. (...) Quando a ciência se transforma em mito, quando surgem novos mitos e ressurgem mitos antiqüíssimos, quando a desrazão tem a seu dispor toda a parafernália da mídia moderna – quando tudo isso conspira contra a razão livre -, não é muito provável que o ideal kantiano da maioridade venha a prevalecer.
Com a crise da modernidade, muitos estudiosos referiram a emergência de um novo paradigma de compreensão do mundo – a pós-modernidade. A perspectiva pós-moderna passou a indicar a falência das promessas modernas de liberdade, de igualdade e de progresso acessíveis a todos. A desconfiança de todo discurso unificante é o marco característico do pensamento pós-moderno. A realidade social, dentro da perspectiva pós-moderna, não existe como totalidade, mas se revela fragmentada, multifacetada, fluida e plural.
O advento da pós-modernidade também se refletiu no direito do ocidente, descortinando profundas transformações nos modos de conhecer, organizar e realizar as instituições jurídicas.
Sobre as repercussões do paradigma pós-moderno no fenômeno jurídico, discorre Cláudia Marques (2002, p.155):
Com o advento da sociedade de consumo massificada e seu individualismo crescente nasce também uma crise sociológica, denominada por muitos de pós-moderna. Os chamados tempos pós-modernos são um desafio para o direito. Tempos de ceticismo quanto à capacidade da ciência do direito dar respostas adequadas e gerais para aos problemas que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade assustadora. Tempos de valorização dos serviços, do lazer, do abstrato e do transitório, que acabam por decretar a insuficiência do modelo contratual tradicional do direito civil, que acabam por forçar a evolução dos conceitos do direito, a propor uma nova jurisprudência dos valores, uma nova visão dos princípios do direito civil, agora muito mais influenciada pelo direito público e pelo respeito aos direitos fundamentais do cidadãos. Para alguns o pós-modernismo é uma crise de deconstrução, de fragmentação, de indeterminação à procura de uma nova racionalidade, de desregulamentação e de deslegitimação de nossas instituições, de desdogmatização do direito; para outros, é um fenômeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a influenciar o direito.
Partindo da presente descrição, torna-se possível divisar os elementos fundamentais da cultura jurídica pós-moderna, podendo mencionar o delineamento de um direito plural, reflexivo, prospectivo, discursivo e relativo.
O fenômeno jurídico pós-moderno é cada vez mais plural. Este pluralismo se manifesta com a implosão dos sistemas normativos genéricos e o conseqüente surgimento dos microssistemas jurídicos, como o direito do consumidor. Este fenômeno de descodificação, verificável especialmente no direito privado tradicional, abre espaço para que uma multiplicidade de fontes legislativas regule os mesmos comportamentos sociais.
Por outro lado, o pluralismo se traduz no surgimento de interesses difusos, que transcendem às esferas dos indivíduos para alcançar, indistintamente, toda a comunidade jurídica. Estes interesses difusos são marcados pela indeterminação dos sujeitos, a indivisibilidade de seu objeto, a conflituosidade permanente e a mutação no tempo e espaço, diferindo da estrutura dos direitos subjetivos individuais, prevalentes dentro da modernidade jurídica.
O fenômeno jurídico pós-moderno assume, também, um caráter reflexivo. O direito moderno figurava como um centro normativo diretor, que, mediante o estabelecimento de pautas comportamentais, plasmava condutas e implementa um projeto global de organização e regulação social. Na pós-modernidade, entretanto, o direito passa a espelhar as demandas da coexistência societária. Sedimenta-se a consciência de que o direito deve ser entendido como um sistema aberto, suscetível aos influxos fáticos e axiológicos.
Corroborando esta perspectiva, sustenta Miguel Reale (1994,p.74):
Sendo a experiência jurídica uma das modalidades da experiência histórico-cultural, compreende-se que a implicação polar fato-valor se resolve, ao meu ver, num processo normativo de natureza integrante, cada norma ou conjunto de normas representando, em dado momento histórico e em função de dadas circunstâncias, a compreensão operacional compatível com a incidência de certos valores sobre os fatos múltiplos que condicionam a formação dos modelos jurídicos e sua aplicação.
Como se depreende, não se concebe mais o ordenamento jurídico como um sistema hermético, mas como uma ordem permeável aos valores e aos fatos da realidade cambiante. Daí decorre a compreensão do ordenamento jurídico como um fenômeno dinâmico e, pois, inserido na própria historicidade da vida humana.
O direito pós-moderno é, igualmente, prospectivo. A própria dinamicidade do fenômeno jurídico exige do legislador a elaboração de diplomas legais marcados pela textura aberta. A inserção de princípios jurídicos em cláusulas gerais e normas-objetivo - fórmulas propositadamente genéricas, indeterminadas e contingenciais - revela a preocupação de conferir a necessária flexibilidade aos modelos normativos, a fim de possa adaptá-lo aos novos tempos.
Apropriada é a lição de Gustavo Tepedino (2002, p.21):
Se o século XX foi identificado pelos historiadores como a Era dos Direitos, à ciência jurídica resta uma sensação incômoda, ao constatar sua incapacidade de conferir plena eficácia ao numeroso rol de direitos conquistados. Volta-se a ciência jurídica à busca de técnicas legislativas que possam assegurar uma maior efetividade aos critérios hermenêuticos. Nesta direção, parece indispensável, embora não suficiente, a definição de princípios de tutela da pessoa humana, como tem ocorrido de maneira superabundante nas diretivas européias e em textos constitucionais, bem como sua transposição na legislação infraconstitucional. O legislador percebe a necessidade de definir modelos de conduta (standards) delineados à luz de princípios que vinculem o intérprete, seja nas situações jurídicas típicas, seja nas situações não previstas pelo ordenamento. Daqui a necessidade de descrever nos textos normativos (e particularmente nos novos códigos) os cânones hermenêuticos e as prioridades axiológicas, os contornos da tutela da pessoa humana e os aspectos centrais da identidade cultural que se pretende proteger, ao lado de normas que permitem, do ponto de vista de sua estrutura e função, a necessária comunhão entre o preceito normativo e as circunstâncias do caso concreto.
O fenômeno jurídico pós-moderno passa a valorizar a dimensão discursivo-comunicativa. Entende-se que o direito é uma manifestação da linguagem humana. Logo, o conhecimento e a realização do ordenamento jurídico exigem o uso apropriado dos instrumentos lingüísticos da semiótica ou semiologia. Torna-se, cada vez mais plausível, o entendimento de que os juristas devem procurar as significações do direito no contexto de interações comunicativas. Deste modo, a linguagem se afigura como a condição de exterioridade dos sentidos incrustados na experiência jurídica.
Enfatizando a relevância da linguagem jurídica, asseveram Edmundo Arruda e Marcus Fabiano (2002, pp.326-327):
Quando qualificamos como complexa a atividade interpretativa apenas salientamos, na mobilização dessas múltiplas faculdades psíquicas, o acoplamento de estados interiores ao mundo externo pela via do principal instrumento de mediação: a linguagem. (...) A linguagem, portanto, funda e constitui o mundo. Por isso mesmo, a interpretação não se reduz a uma atividade passiva. Não somos o mero receptáculo em estados interiores das impressões do mundo exterior. O mundo é feito por nós quando nos apropriamos dele interpretativamente. Nessa mediação lingüística da compreensão, o mundo é por nós transformado, constantemente desfeito e refeito. Mas nem todas as linguagens são iguais. Existem certas linguagens dotadas da capacidade de mobilizar grandes poderes sociais, como é o caso do direito. Tais linguagens-poderes imprimem novas condições de possibilidade à vivência do e no mundo. Quem por ofício manipula essas linguagens na sua lida quotidiana recebe então uma responsabilidade adicional: a de fazer não só o seu próprio mundo, mas também o daqueles onde muitos outros podem viver.
Outrossim, a teoria e a prática do direito passam a enfatizar o estabelecimento das condições de decidibilidade dos conflitos, potencializando o uso de técnicas persuasivas. O raciocínio jurídico, no âmbito de um processo comunicativo, não se resume a uma mera operação lógico-formal, mas concatena fórmulas axiológicas de consenso, como os princípios. O processo argumentativo não se respalda nas evidências, mas, isto sim, em juízos de valor. A retórica assume, nesse contexto, papel primordial, enquanto processo argumentativo que, ao articular discursivamente valores, convence a comunidade de que uma interpretação jurídica deve prevalecer.
Ademais, o direito pós-moderno é relativo. Isto porque não se pode conceber verdades jurídicas absolutas, mas sempre dados relativos e provisórios. Na pós-modernidade jurídica, marcada pela constelação de valores e pelos fundamentos lingüísticos, qualquer assertiva desponta como uma forma de interpretação. O relativismo pós-moderno oportuniza a consolidação de um saber hermenêutico.
Esta virada em direção à racionalidade hermenêutica é referida por Andrei Marmor (2000, p.9):
A interpretação tornou-se um dos principais paradigmas intelectuais dos estudos jurídicos nos últimos quinze anos. Assim como o interesse pelas normas na década de 1960 e pelos princípios jurídicos na de 1970, boa parte da teorização da última década foi edificada em torno do conceito de interpretação. Em um aspecto importante, porém, a interpretação é um paradigma mais ambicioso: não se trata apenas de um tema no qual os filósofos do Direito estão interessados mas, segundo alguns filósofos muito influentes, a interpretação é também um método geral, uma metateoria da teoria do direito.
Sob o influxo do pensamento pós-positivista, cristaliza-se um novo modelo interpretativo que impõe uma valorização da linguagem e dos princípios jurídicos. Entende-se que o ato de interpretar e aplicar o direito envolve o recurso permanente a instâncias intersubjetivas de valoração. O raciocínio jurídico congrega valores, ainda que fluidos e mutadiços, porquanto o direito se revela como um objeto cultural, cujo sentido é socialmente compartilhado. A hermenêutica jurídica dirige-se à busca de uma dinâmica voluntas legis, verificando a finalidade da norma em face do convívio em sociedade.
Deste modo, o relativismo potencializa uma hermenêutica jurídica construtiva, voltada para o implemento da justiça social. Este novo paradigma hermenêutico torna-se capaz de promover a tutela e inclusão de grupos hipossuficientes, garantindo a efetividade dos direitos consagrados no direito positivo, mormente nos microssistemas jurídicos de índole protetiva.
5. Bibliografia Consultada
ARRUDA JÚNIOR, Edmundo Lima de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação ética e hermenêutica – alternativas para o direito. Florianópolis: Ed. CESUSC, 2002.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy editora, 2001.
BERMAN, Marshall. Tudo o que é sólido desmancha no ar: a aventura da modernidade. São Paulo: Companhia das letras, 1986.
CHAUI, Marilena e outros. Primeira Filosofia: lições introdutórias. São Paulo: Brasiliense, 1984.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. Barcelona: Ed. Ariel, 1997.
ENGISH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988.
ENTERRÍA. Eduardo García. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho. Madrid: Editorial Civital, 1986.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. São Paulo: Atlas, 1994.
FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso. São Paulo: Edições Loyola, 2002.
GRENZ. Stanley J. Pós-modernismo: um guia para entender a filosofia do nosso tempo. Trad. Antivan Guimarães Mendes. São Paulo: Vida Nova, 1997.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 1997.
HORKHEIMER, Max. Eclipse da razão. Rio de Janeiro: Labor, 1976.
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica jurídica clássica. Belo horizonte: Mandamenntos, 2002.
MARMOR, Andrei. Direito e interpretação. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
MORIN, Edgar. Para sair do século XX. Trad. Vera Harvey. Rio de Janeiro: Nova fronteira, 1986.
PALMER, Richard E. Hermenêutica. Lisboa: edições 70,1999.
PASQUALINI, Alexandre. Hermenêutica: uma crença intersubjetiva na busca da melhor leitura possível. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e RODRIGUEZ, José Rodrigo. Hermenêutica plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
PETRINI, João Carlos. Pós-modernidade e família: um itinerário de compreensão. Bauru: EDUSC, 2003.
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. São Paulo: Saraiva, 1994.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1996.
RICOEUR, Paul. Do texto à acção. Porto: Rés editora, 1989.
ROUANET, Paulo Sérgio. Mal - estar na modernidade. São Paulo: Companhia das Letras, 1993.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. São Paulo:Cortez, 1995.
____________. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo: Cortez, 2001.
SCHLEIERMACHER, Friedrich. Hermenêutica. Petrópolis: Vozes, 1999.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo código civil:estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
TOURAINE, Alain. Crítica da modernidade. Petrópolis: Vozes, 1994.
WARAT, Luis Alberto. Lenguage y definicion juridica. Buenos Aires: Cooperadora de derecho y ciencias sociales, 1973.
As discussões da II Conferência Mundial de Cortes Constitucionais serão iniciadas na segunda-feira (17), após os discursos de boas-vindas do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, e do presidente de Comissão de Veneza, Gianni Buquicchio. A conferência será realizada no Hotel Sofitel, no Rio de Janeiro, e reunirá delegações de mais de 90 países. A programação científica do evento debaterá inicialmente o tema “A separação de poderes e a independência dos tribunais constitucionais e órgãos equivalentes” em sessão plenária a ser coordenada pelo juiz-presidente do Tribunal Constitucional da África do Sul, Sandile Ngcobo, às 11h30.
Após o intervalo para almoço, os participantes se dividirão em três grupos de trabalho. O primeiro deles discutirá “A independência do Tribunal Constitucional como instituição” e será presidido pelo ministro do STF Gilmar Mendes e terá como relator o presidente do Tribunal Constitucional do Benin, Robert Dossou. “A independência do juiz individual” será o tema tratado pelo grupo que terá como presidente o juiz Ian Binnie, do Supremo Tribunal do Canadá, e como relator, o presidente do Tribunal Constitucional de Portugal, Rui Moura Ramos.
O terceiro grupo de trabalho debaterá o tema “Os procedimentos dos tribunais como garantia de independência” sob a coordenação do presidente do Tribunal Constitucional do Peru, Carlos Mesía Ramírez, e terá como relator Mohammed Habchi, juiz do Conselho Constitucional da Argélia.
Na terça-feira (18), será realizada a segunda sessão plenária (às 9h), presidida por Kong-Hyun Lee, juiz do Tribunal Constitucional da República da Coreia. Caberá ao presidente de seção do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Josep Casadevall, fazer uma apresentação sobre o tema “A independência judicial como direito humano”. O restante da manhã será destinado à apresentação dos relatórios com as conclusões dos três grupos de trabalho formados no dia anterior e à discussão geral. Na terça à tarde (às 14h30), serão realizadas duas sessões plenárias, que serão conduzidas pelo presidente do Tribunal Constitucional da Armênia, Gagik Harutyunyan, e pelo presidente da Comissão de Veneza, Gianni Buquicchio. Em seguida, haverá a apresentação do projeto de estatuto da Conferência Mundial e os discursos de encerramento, proferidos pelos presidentes do STF e da Comissão de Veneza.
VP/EH
................................
17/1/2011 7:35, Por Supremo Tribunal Federal
Abertura da II Conferência Mundial de Cortes Constitucionais:
(em audio)
Dom, 13 de Fevereiro de 2011.
07:55:00.
CORREIO BRAZILIENSE | ARI CUNHA - VISTO, LIDO E OUVIDO
JUDICIÁRIO | OAB
Exame da OAB
Vale ressaltar as constantes fraude:
07:55:00.
CORREIO BRAZILIENSE | ARI CUNHA - VISTO, LIDO E OUVIDO
JUDICIÁRIO | OAB
Exame da OAB
Há movimento de gente importante que está sendo acusada de agitar o uso dos Exames da Ordem dos Advogados do Brasil. Não convém explorar o assunto. Melhor é conhecer a origem disso. Vale para efeito de cargos ou melhora de posição nas empresas. Como se bastasse, há outras razões que só a obrigação de jornalista deve mostrar. O mistério interno na própria Ordem dos Advogados é que suscita a discussão. Há mau humor e desunião na classe. A briga é doméstica. Exatamente como aquela em que o marido prefere jogo de futebol e a esposa escolhe a novela. Os dois não esclarecem nem chegam a acordo. Vem a observação pelo mau humor. Separação instantânea é solução.
Vale ressaltar as constantes fraude:
PROCESSO Nº 0019460-45.2010.4.05.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (AGTR112287-CE)
AUTUADO EM 06/12/2010
ORGÃO: Terceira Turma
PROC. ORIGINÁRIO Nº 00136539120104058100
Justiça Federal - CE
VARA: 2ª Vara Federal do Ceará
ASSUNTO: Exame da Ordem (OAB) - Conselhos Regionais e Afins - Entidades Administrativas / Administração Pública - Administrativo
FASE ATUAL
:14/12/2010 17:55
Expedição
ÚLTIMA LOCALIZAÇÃO
: Divisão da 3ª Turma
AGRTE
:FRANCISCO CLEUTON MACIEL(e outro)
Advogado/Procurador
:CICERO CHARLES SOUSA SOARES - CE022960
AGRDO
:OAB/CE - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO DO CEARÁ
RELATOR
:DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO
“... é um dos líderes do chamado Movimento Nacional dos Bacharéis em Direito do Rio de Janeiro, que responde pela sigla MNBD-RJ, sendo este um movimento único que visa à extinção do Exame da OAB, por entender que este exame é inconstitucional e injusto, visto que ele deveria ser (...) para todos e para atualização periódica (...), mesmo para aqueles que concluíram o Curso de Direito antes da Lei nº 8.906/94”;
“... além disso, este exame deverá ser estendido a todas as profissões, segundo a mesma forma de aplicação. Caso não ocorra assim, o Exame da OAB deverá ser declarado inconstitucional, para que seja extinto, sem que sua imagem fique vinculada por ser uma forma de reserva de mercado”;
Se mantido o Exame de Ordem, “... também deveria existir um exame para poder avaliar a capacidade dos advogados de compor tais tribunais”, em razão do quinto constitucional, “visto que para ser magistrado concursado os juízes passam por rigorosas avaliações”;
Demais disso, reporta-se à prática de “operação genocida C² e F²”, explicando em parêntesis, “CorruPTos, Covardes, Fanfarrões e Fraudadores do Direito”, tendo por membros o advogado Wadih Nemer Damous Filho, os Desembargadores Castro Aguiar e Raldênio Bonifácio Costa, e mais o “juiz convocado Marcelo Pereira – conhecido como ‘Dama de Companhia’, bem como o ‘Puxa-Saco do Raldênio’, principalmente quando está exercendo a função de juiz convocado na Turma do Raldênio Bonifácio Costa e do Poul Erik, pois sempre acompanha o voto do relator”;
“Desta forma, fica evidente a suspeição do douto juiz relator para julgar qualquer ação que envolva o requerente, nos exatos termos do art. 135, I, do CPC”.
Pela decisão de fls. 15/17, o ilustrado Juiz Federal Excepto inadmitiu a suspeição, forte em que os impropérios contra ele assacados, e sem indicação de fato concreto, limitam-se a apregoar sua parcialidade nos julgamentos de que participa, posto acompanhar o voto do relator, seja o Desembargador Poul Erik, seja o Desembargador Raldênio.
De efeito, determinou que o Incidente fosse autuado em apartado e distribuído a novo relator, no âmbito da Terceira Seção Especializada, tal como ordena o artigo 231, c/c o artigo 12, V, do Regimento Interno.
Resumidamente, é o relatório. Segue-se a decisão.
É pacífico, em doutrina e jurisprudência, que a exceção de suspeição deve ser rejeitada se lhe faltar fundamento, máxime nos casos em que a narrativa não especifica fato subsumível nas hipóteses taxativas do artigo 135 do Código de Processo Civil (cf. STJ-4ª Turma, AI 520.160-AgRg, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 21.10.04, v.u., DJU 16.11.04).
Para o Excipiente, a suspeição de parcialidade aninharia na norma do inciso I, do artigo 135, citado, que alude à circunstância de ser o juiz amigo ou inimigo de qualquer das partes. Todavia, como era curial, cumpria-lhe evidenciar alguma situação capaz de configurar estado de amizade ou inimizade, que não se caracteriza, assinale-se, na singela alegação de que o Juiz Excepto “... sempre acompanha o voto do relator”.
De ressaltar-se, à passagem, que o recurso de apelação distribuído ao magistrado versa sobre indenização por afirmados danos morais cometidos pela União Federal e a Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ –, haja vista que fora colocado em disponibilidade por motivos políticos.
Malgrado, e a despeito da natureza do conflito de base, o Excipiente apenas investe contra a constitucionalidade do Exame da OAB, convencido de haver tráfico de influência neste Tribunal, arrolando, nesse sentido, o advogado Wadih Damous e os Desembargadores Federais Castro Aguiar e Raldênio Bonifácio.
Ora, é consabido o magistério do Ministro Luiz Fux, insigne Professor, confirmado em decisão do Superior Tribunal de Justiça, onde destaca que “o interesse que embasa a exceptio suspiscionis é aquele diretamente vinculado à relação jurídica litigiosa e não ao interesse geral da comunidade na qual se insere o magistrado, por isso que o raciocínio inverso invibializaria o julgamento pelo Judiciário de interesse difuso nacional” (cf. STJ-1ª Turma, REsp 734.892, j. 14.2.06, v.u., DJU 13.3.06, p. 215).
Do quanto exposto, e em consonância à regra do artigo 232, § 1º, do Regimento Interno desta Corte, sou premida ao desprovimento liminar da exceção de suspeição.
Oportunamente, uma vez atendida toda a ordem procedimental, dê-se baixa e arquivem-se estes autos.
Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2011.
NIZETE ANTÔNIA LOBATO RODRIGUES CARMO
Juíza Federal convocada
...
AGRAVO DE INSTRUMENTO (AGTR112287-CE)
AUTUADO EM 06/12/2010
ORGÃO: Terceira Turma
PROC. ORIGINÁRIO Nº 00136539120104058100
Justiça Federal - CE
VARA: 2ª Vara Federal do Ceará
ASSUNTO: Exame da Ordem (OAB) - Conselhos Regionais e Afins - Entidades Administrativas / Administração Pública - Administrativo
FASE ATUAL
:14/12/2010 17:55
Expedição
ÚLTIMA LOCALIZAÇÃO
: Divisão da 3ª Turma
AGRTE
:FRANCISCO CLEUTON MACIEL(e outro)
Advogado/Procurador
:CICERO CHARLES SOUSA SOARES - CE022960
AGRDO
:OAB/CE - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO DO CEARÁ
RELATOR
:DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO
Despacho do Desembargador(a) Federal Relator(a)
[Guia: 2010.001844] (M480) (Decisão)Em análise, agravo de instrumento atacando decisão que, - em mandado de segurança, f. 24-49, a objetivar a inscrição dos agravantes nos quadros da agravada, sem a necessidade de se submeterem ao exame da ordem, previsto art. 8., inc. IV, da Lei 8.906 [de 04 de julho de 1994), exame que, por seu turno, será regulamentado, como foi, em provimento do Conselho Federal da OAB, segundo o § 1º, do referido art. 8º., - indeferiu a liminar.A douta decisão agravada, f. 16-20, indeferiu a liminar, dentro do entendimento que reclama citação:Nesse matiz, deve-se ter em mente que a Constituição Federal, em seu art. 5º., XII, ao assegurar o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, afasta quaisquer ilações no sentido da inconstitucionalidade da norma inserta no inciso IV do art. 8º. Da Lei 8.906/94, ante a sua natureza de norma de aplicabilidade imediata e eficácia contida, reduzível ou restringível, o que significa dizer que a lei pode estabelecer qualificações para o exercício da advocacia, como fez, de fato, o art. 8º, da Lei 8.906/94, ao exigir o Exame de Ordem, f. 19.Pois muito bem.No enfrentamento da matéria, excluí-se o fato de ser a única profissão no país, em que o detentor do diploma de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, ou do Bacharel em Direito, para exercê-la, necessita se submeter a um exame, circunstância que, já de cara, bate no princípio da isonomia.Mas, não fica só aí.A regulamentação da lei é tarefa privativa do Presidente da República, a teor do art. 84, inc. IV, da Constituição Federal, não podendo ser objeto de delegação, segundo se colhe do parágrafo único do referido art. 84.Se só o Presidente da República pode regulamentar a lei, não há como conceber possa a norma reservar tal regulamentação a provimento do Conselho Federal da OAB.Saindo do campo constitucional, pairando apenas no da lei ordinária, ao exigir do bacharel em ciências jurídicas e sociais, ou, do bacharel em Direito, a aprovação em seu exame, para poder ser inscrito em seu quadro, e, evidentemente, poder exercer a profissão de advogado, a agravada está a proceder uma avaliação que não se situa dentro das finalidades que a Lei 8.906 lhe outorga.No aspecto, o art. 44 reza:Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.Não está, portanto, entre as finalidades da agravada a de verificar se o bacharel em ciências jurídicas e sociais, que busca se inscrever em seus quadros, para poder exercer a profissão que o diploma superior lhe confere.A assertiva, neste sentido, encontra ressonância na doutrina que vem se formando em torno do chamado Exame de Ordem.A propósito, de Carlos Valder do Nascimento e de Dinalva Melo do Nascimento, em Impropriedade do exame de ordem:Como se denota do art. 44, II, do Estatuto da Ordem, aduz que a ela compete promover com exclusividade a seleção dos advogados em toda a República Federativa do Brasil. Se assim for, as avaliações a que se submeteram os estudantes durante a realização de seus cursos em Instituições de Ensino Superior não têm qualquer validade. Trata-se de esforço inútil, sem proveito, pois cabe à OAB e somente a ela dizer quem é ou não advogado, caso seja acolhido o dispositivo anacrônico transcrito acima.Evidente que essa prática em primeiro lugar fere a Constituição, que assenta: "é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". O texto fala em qualificação e não em seleção, no que é complementado por outro: "A Educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será provida e incentiva com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o desenvolvimento da cidadania e sua qualificação para o trabalho.Nessa linha, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação oferece os contornos do que seja qualificação profissional: "A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios da liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, ser preparado para exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. É óbvio que essa qualificação resultado do aprendizado em cursos regulares e é certificado, na forma da lei, e em nome do Governo da República Federativa, pelo Reitor de cada Universidade.Em decorrência disso, trata-se de situação inusitada, pois, de posse de um título, o bacharel em direito não pode exercer sua profissão. Não é mais estudante, nem estagiário, nem advogado. Ou melhor, pela ótica da OAB, não é nada. Então, conclui-se que as escolas formam profissionais do nada e somente ela [ou seja, a OAB] forma advogados. Ora, o que demonstra a qualificação é o diploma dado por instituição competente para tanto. Diz a LDB: "A educação superior tem por finalidade: formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para inserção em setores profissionais.... E adiante: "Os diplomas de cursos superiores, quando registrados terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.De sorte que a OAB é incompetente para aferir se o bacharel tem ou não conhecimento para exercício da profissão. Trata-se de prerrogativa privativa das instituições de ensino, estas sim, responsáveis por essa tarefa indelegável. A proliferação de cursinhos preparatórios para tal exame é que tem contribuído para o insucesso do processo educacional. Ademais, o simples conhecimento de legislação exigido em provas mal elaboradas, privilegiando a capacidade de memorização de leis e de códigos, não autoriza a aferição do conhecimento (Fórum Administrativo, Direito Público, n. 107, janeiro 2010, Editora Fórum, Belo Horizonte, ps., 9 e 10.)Ao verificar a capacidade dos bacharéis inscritos a agravada, em verdade, está invadindo área das instituições de ensino superior, além do que o exame, na regulamentação que lhe é dada pelo Conselho Federal, termina ferindo o inc. IV, do art. 84, da Constituição Federal, ao reservar, de forma privativa, para o Presidente da República a regulamentação da lei.Depois, não se pode perder de vista que a Lei 9.394 [de 20 de dezembro de 1996], ao estabelecer as diretrizes e bases da educação nacional, dispensa tal avaliação, porque, segundo o art. 48, os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular. Isto é, o diploma, por si só, desde que emitidos por instituições universitárias, de cursos reconhecidos, só necessitam do registro no órgão oficial do Ministério da Educação, para ter validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.A avaliação que a agravada pretende fazer, e faz, via do exame de Ordem, não se apresenta como devida, por representar uma usurpação de poder, que só é inerente a instituição de ensino superior, além do que se opera por um instrumento, traduzido no provimento do Conselho Federal da OAB, que, por não se cuidar de Presidência da República, não pode, em circunstância alguma, receber qualquer delegação neste sentido, visto que só a Presidência da República pode regulamentar, privativamente, a lei.Neste sentido, o direito perseguido, de inscrição no quadro da OAB sem a necessidade de submissão ao exame de Ordem, apesar de parecer um absurdo, é algo perfeitamente notório, que se extrai do cotejo do inc. IV, do art. 8º, do Estatuto da OAB, com os dispositivos constitucionais citados e comentados, além das normas aninhadas na Lei 9.394.Não é factível se curvar ao conteúdo do inc. IV, do art. 8º, da Lei 8.906, como se esta se situasse sozinha no mundo jurídico brasileiro, quando, em realidade, se cuida de norma que, para sua eficácia, necessita se ajustar ao comando maior, o que, no caso, ao exigir uma avaliação da cultura jurídico do bacharel, invade área que pertence, exclusivamente, a instituição de ensino.Por este entender, em caráter de substituição, defiro a liminar, para proclamar aos agravantes o direito de terem sua inscrição no quadro da OAB realizada sem a necessidade de se submeterem ao exame de Ordem.O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral no RE 603.583-RS, em que se discute a constitucionalidade do exame de ordem, para o ingresso no quadro de advogados da OAB, conforme estabelecido pelo artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.906, e dos Provimentos 81/96 e 109/05 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e, em breve, haverá uma solução definitiva para a questão.Oficiar ao douto juízo de primeiro grau, para cumprimento.Intimar a agravada, para, querendo, juntar os documentos que considerar devidos, oferecendo as suas razões, no prazo de dez dias.P. I.Recife (PE), 13 de dezembro de 2010. Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho
RICARDO PINTO DA FONSECA, nos autos do processo nº 2008.51.01.022001-7, em que é Apelante a UNIÃO FEDERAL e Apelada a UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, suscitou exceção de suspeição do Juiz Federal convocado, Marcelo Pereira, aduzindo, em síntese, o seguinte:
“... é um dos líderes do chamado Movimento Nacional dos Bacharéis em Direito do Rio de Janeiro, que responde pela sigla MNBD-RJ, sendo este um movimento único que visa à extinção do Exame da OAB, por entender que este exame é inconstitucional e injusto, visto que ele deveria ser (...) para todos e para atualização periódica (...), mesmo para aqueles que concluíram o Curso de Direito antes da Lei nº 8.906/94”;
“... além disso, este exame deverá ser estendido a todas as profissões, segundo a mesma forma de aplicação. Caso não ocorra assim, o Exame da OAB deverá ser declarado inconstitucional, para que seja extinto, sem que sua imagem fique vinculada por ser uma forma de reserva de mercado”;
Se mantido o Exame de Ordem, “... também deveria existir um exame para poder avaliar a capacidade dos advogados de compor tais tribunais”, em razão do quinto constitucional, “visto que para ser magistrado concursado os juízes passam por rigorosas avaliações”;
Demais disso, reporta-se à prática de “operação genocida C² e F²”, explicando em parêntesis, “CorruPTos, Covardes, Fanfarrões e Fraudadores do Direito”, tendo por membros o advogado Wadih Nemer Damous Filho, os Desembargadores Castro Aguiar e Raldênio Bonifácio Costa, e mais o “juiz convocado Marcelo Pereira – conhecido como ‘Dama de Companhia’, bem como o ‘Puxa-Saco do Raldênio’, principalmente quando está exercendo a função de juiz convocado na Turma do Raldênio Bonifácio Costa e do Poul Erik, pois sempre acompanha o voto do relator”;
“Desta forma, fica evidente a suspeição do douto juiz relator para julgar qualquer ação que envolva o requerente, nos exatos termos do art. 135, I, do CPC”.
Pela decisão de fls. 15/17, o ilustrado Juiz Federal Excepto inadmitiu a suspeição, forte em que os impropérios contra ele assacados, e sem indicação de fato concreto, limitam-se a apregoar sua parcialidade nos julgamentos de que participa, posto acompanhar o voto do relator, seja o Desembargador Poul Erik, seja o Desembargador Raldênio.
De efeito, determinou que o Incidente fosse autuado em apartado e distribuído a novo relator, no âmbito da Terceira Seção Especializada, tal como ordena o artigo 231, c/c o artigo 12, V, do Regimento Interno.
Resumidamente, é o relatório. Segue-se a decisão.
É pacífico, em doutrina e jurisprudência, que a exceção de suspeição deve ser rejeitada se lhe faltar fundamento, máxime nos casos em que a narrativa não especifica fato subsumível nas hipóteses taxativas do artigo 135 do Código de Processo Civil (cf. STJ-4ª Turma, AI 520.160-AgRg, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 21.10.04, v.u., DJU 16.11.04).
Para o Excipiente, a suspeição de parcialidade aninharia na norma do inciso I, do artigo 135, citado, que alude à circunstância de ser o juiz amigo ou inimigo de qualquer das partes. Todavia, como era curial, cumpria-lhe evidenciar alguma situação capaz de configurar estado de amizade ou inimizade, que não se caracteriza, assinale-se, na singela alegação de que o Juiz Excepto “... sempre acompanha o voto do relator”.
De ressaltar-se, à passagem, que o recurso de apelação distribuído ao magistrado versa sobre indenização por afirmados danos morais cometidos pela União Federal e a Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ –, haja vista que fora colocado em disponibilidade por motivos políticos.
Malgrado, e a despeito da natureza do conflito de base, o Excipiente apenas investe contra a constitucionalidade do Exame da OAB, convencido de haver tráfico de influência neste Tribunal, arrolando, nesse sentido, o advogado Wadih Damous e os Desembargadores Federais Castro Aguiar e Raldênio Bonifácio.
Ora, é consabido o magistério do Ministro Luiz Fux, insigne Professor, confirmado em decisão do Superior Tribunal de Justiça, onde destaca que “o interesse que embasa a exceptio suspiscionis é aquele diretamente vinculado à relação jurídica litigiosa e não ao interesse geral da comunidade na qual se insere o magistrado, por isso que o raciocínio inverso invibializaria o julgamento pelo Judiciário de interesse difuso nacional” (cf. STJ-1ª Turma, REsp 734.892, j. 14.2.06, v.u., DJU 13.3.06, p. 215).
Do quanto exposto, e em consonância à regra do artigo 232, § 1º, do Regimento Interno desta Corte, sou premida ao desprovimento liminar da exceção de suspeição.
Oportunamente, uma vez atendida toda a ordem procedimental, dê-se baixa e arquivem-se estes autos.
Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2011.
NIZETE ANTÔNIA LOBATO RODRIGUES CARMO
Juíza Federal convocada
...
