"Quando sua realidade muda seus sonhos não precisam mudar"
ATITUDE É TUDO!
Exame de Ordem “em xeque novamente”
Sobre o autor:
J. Marcello M. Gurgel
Bacharel e Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor dos Cursos de Direito daEstácio - Salvador, Universidade Salgado de Oliveira - Salvador e Unyahna - Salvador- Bahia.
E-Mail: marcello.gurgel@gmail.com
A liminar do Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Região Federal da 5ª Região, pautada na inconstitucionalidade do Exame de Ordem, de fato, não “durou muito”. O Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) apresentou Suspensão de Segurança (SS 4321) contra a referida decisão liminar por acreditar causar “grave lesão à ordem pública, jurídica e administrativa, afetando não somente a entidade, mas toda a sociedade”.
Assim, o Ministro Cezar Peluso, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu os efeitos da referida liminar que teria permitido dois bacharéis em direito se inscreverem nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, sem a realização do tal Exame da Ordem.
Nas colocações ao STF, o Conselho Federal da OAB reputa que o referido Exame de Ordem “é necessário e indispensável para o exercício da advocacia, tal qual se exige o concurso de aferição de conhecimentos para ingresso na magistratura, no Ministério Público e em todas as áreas sensíveis, em vista da relevância dessas atividades, com repercussão na liberdade, no patrimônio e na vida das pessoas”.
Curioso, entretanto, é a comparação na aferição de conhecimentos com a Magistratura e Ministério Público. Afinal, a OAB confessou tratar-se de concurso público? Ora, o art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal assim dispõe: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Ao tempo que na regulação e mitigação dos efeitos do referido inciso do artigo 5º da CF/88, a Lei 8.906/94, também conhecido como Estatuto da Advocacia, prevê a realização do Exame de Ordem, mas sem “efeitos de concurso”, desejo muito acreditar.
Entretanto, ainda que não reste confesso o uso do Exame de Ordem como “reserva de vagas” e de grande arrecadação de recursos financeiros (ressaltese). Diante da provável declaração de constitucionalidade do mesmo, será torna necessário questionar (ao Ministério da Educação ou ao Conselho Federal da OAB?), se devo ensinar nas graduações os dilemas e contrapontos em D. Tributário, Constitucional, Financeiro e Administrativo, ou se devo “dizer” o que “marcar” ou “como responder” ao Exame de Ordem, na 1ª e 2ª fase, respectivamente? Ao que percebo “as duas coisas juntas” torna pior a graduação e sofrimento terrível na realização do tal Exame de Ordem.
Rubem Alves já defendeu a realização de sorteio diante dos vestibulares e a respectiva (necessária e estúpida) retenção de tantas informações inúteis. Pois bem, para evitar maiores sofrimentos, e a própria insensatez do Exame de Ordem, sugiro o mesmo sorteio para integrar os quadros da OAB (Continuaria inconstitucional, mas ao menos sem tanto sofrimento aos graduados).
Conforme já aqui defendido (edição anterior), se em cada processo de autorização, reconhecimento e recredenciamento dos cursos jurídicos no país a “última palavra” ainda é do Ministério da Educação, e não da OAB, resta ilógico permitir que uma “prova de conhecimentos mínimos” da OAB determine, ao final da graduação, o efetivo direito ao exercício da profissão (advocacia).
Explico melhor minha indignação nas saudosas palavras de J. J. Calmon de Passos: “Direito não é animal, vegetal ou mineral, o Direito não está em estado sólido, líquido ou gasoso... Direito é linguagem!”. Uma coisa é certa: o “aprender” construtivo e comparativo difere do “aprender” necessário ao “bom desempenho” no Exame de Ordem. Até porque, o “decorar” necessário ao Exame de Ordem é, de per si, burro. E por saber disso, o próprio cérebro (muito inteligente) causa inevitável resistência.
Não por outra razão Rilvan B. Santana já certificou que “atualmente, não é exceção, erros médicos irreparáveis, engenheiros respondendo por homicídio culposo por imperícia profissional, advogados que não sabem peticionar, jornalistas que não sabem redigir, juízes “atropelando” leis...” Em suma, o problema não está na existência ou não do Exame de Ordem (ainda que inconstitucional em vias de ser declarado constitucional), a questão ainda é o ensino nas graduações. E esse problema (e competência) ainda não é da OAB, mas do MEC.
É como pensamos!
Exame de Ordem “em xeque”
Sobre o autor:J. Marcello M. Gurgel
Bacharel e Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor dos Cursos de Direito daEstácio - Salvador, Universidade Salgado de Oliveira - Salvador e Unyahna - Salvador- Bahia. E-Mail: marcello.gurgel@gmail.com
No dia 13 de dezembro de 2010, o Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Região Federal da 5ª Região, concedeu liminar em que decidiu pela inconstitucionalidade da realização do Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Ao que se extrai dessa decisão liminar, a OAB não detém prerrogativa para conceder efetivo direito de exercício da profissão (advocacia).
Por certo que a OAB irá recorrer, antes mesmo da decisão de mérito da ação em comento. E ainda mais certo que tal questão irá findar no Supremo Tribunal Federal que deverá, assim, se manifestar sobre a matéria. Não poderia ser diferente. Afinal, o desdobramento advém de norma constitucional de eficácia contida, além do que, tal decisão liminar do TRF da 5ª Região já alinha, em seu bojo, princípio constitucional ao afirmar que: “no enfrentamento da matéria, excluí-se o fato de ser a única profissão no país, em que o detentor do diploma de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, ou do Bacharel em Direito, para exercê-la, necessita se submeter a um exame, circunstância que, já de cara, bate no princípio da isonomia”.
No dia 16 de dezembro de 2010, o Presidente Nacional da OAB, Ophir Cavalcante, assim se posicionou em nota quanto ao que restou decidido em caráter liminar: “é uma decisão que está na contramão da história, na contramão da qualidade do ensino jurídico”. Cavalcante, em defesa do Exame de Ordem e sua constitucionalidade, assim qualificou a decisão: “é virar as costas para a realidade, é virar as costas para o mau ensino que se pratica no Brasil”.
E, conforme previsto, Cavalcante afirmou que: “não vai descansar enquanto não for reformada essa decisão. Vamos [OAB] usar de todos os recursos necessários para atacar essa liminar e tenho certeza que o Supremo Tribunal Federal vai julgar esse caso e colocar uma pá de cal definitiva nessa questão ainda no próximo ano”.
O Presidente da OAB da Seção de São Paulo, Luiz Flávio Borges D´Urso, no dia 20 de dezembro de 2010, também defendeu em nota que o Exame de Ordem se torna necessário diante: “do rebaixamento da qualidade do ensino jurídico no Brasil”. E assim completou sua defesa contra a inconstitucionalidade do referido Exame de Ordem: “Mais do que bacharéis formados que lamentavelmente não sabem conjugar um verbo, não dominam o uso do plural, quem ingressa no mercado para atuar como advogado, para cuidar do patrimônio, da honra, da liberdade e da vida do cidadão, precisa ter uma qualificação mínima desejável para bem atender essa confiança que lhe é depositada. Daí, a necessidade do Exame de Ordem, que não é um difícil, mas é criterioso e no qual só passa aquele bacharel que apresentar condições de exercer bem a advocacia”.
Pois bem, o art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal assim dispõe: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Em sendo assim, foi aprovada legislação reguladora do exercício da advocacia com a OAB em defesa e, portanto, imposição do referido Exame de Ordem. Ainda que o Ministério da Educação detenha a competência para a autorização, reconhecimento e recredenciamento dos cursos jurídicos no país, é bem verdade que a OAB participa de cada um desses processos, e ainda que o faça de forma opinativa, sabe-se que desempenha tal função de forma por demais contundente.
Assim, se em cada processo de autorização, reconhecimento e recredenciamento dos cursos jurídicos no país a “última palavra” ainda é do Ministério da Educação, e não da OAB, resta ilógico permitir que uma “prova de conhecimentos mínimos” da OAB determine, ao final da graduação, o efetivo direito ao exercício da profissão (advocacia). Em outras palavras, é plausível que o detentor de diploma de instituição devidamente regular frente ao Ministério da Educação nos referidos processos retromencionados, com participação, repita-se, contundente da OAB, detenha o direito de exercer a profissão advocatícia sem realização de qualquer “avaliação” tal qual o Exame de Ordem.
Aparentemente, a OAB de partícipe (quanto à competência) é, em verdade, a protagonista ao “passar a rasteira no Ministério da Educação” com a exigência do referido Exame de Ordem como requisito para o efetivo exercício da advocacia. Caso os tribunais decidam pela constitucionalidade do Exame de Ordem, a despeito da falta de lógica ou distribuição de competências sobre a matéria, a OAB deterá, de forma diferenciada e exclusiva, a prerrogativa de conceder o direito ao exercício da profissão advocatícia.
Diante da concretização de tal situação (e argumentos hermenêuticos e políticos existem para tanto), seria, portanto, defensável que todos os advogados, sem exceção, de forma contínua e processual, fossem permanentemente avaliados quanto ao “mínimo para o exercício da advocacia”, sob pena de suspensão do exercício da sua profissão (advocacia) até efetiva aprovação. Por certo que afastada a nítida inconstitucionalidade e dobrada a lógica de qualquer homem médio, deveria a OAB, portanto, “terminar o serviço” que, nos moldes estruturados, a referida avaliação “deixa pela metade”. Seria interessante assim que todo advogado realizasse o tal Exame de Ordem, periodicamente. Todos, sem exceção. Do Presidente Nacional da OAB, das suas Seções, respectivos Conselheiros etc...
Dessa forma, todo advogado, independentemente da idade ou títulos, realizaria o tal Exame de Ordem, periodicamente, com sua 1ª fase em todas as áreas do direito atualmente exigidas, sem qualquer consulta legislativa e, caso o advogado não lograsse êxito na 2ª fase, tivesse que realizar a 1ª fase novamente, com o custo integral da inscrição, até a devida aprovação e comprovação (ou manutenção) dos tais “conhecimentos mínimos” para o exercício da advocacia. Sendo certo que até a efetiva aprovação, e em proteção ao cidadão brasileiro, o advogado fosse impedido de exercer a advocacia por suspensão do referido direito.
Ao menos encontraríamos alguma lógica dentro da total e completa inconstitucionalidade e irracionalidade educacional do Exame de Ordem permeada por tantas incongruências. Afinal, todos os advogados se submeteriam ao Exame de Ordem de forma periódica não só para iniciar o exercício da profissão, mas para se manter (também como controle qualitativo, portanto), na advocacia.
Ao tempo que a OAB, dessa forma, seria exemplo de isonomia, moralidade e eficiência na regulação do direito ao exercício da profissão (advocacia) para o benefício do cidadão brasileiro em sua honra, liberdade e patrimônio etc... Isonomia, moralidade e eficiência, assim com canja de galinha, não faz mal a ninguém. Então que sirva aos advogados como um todo, sem distinções ou exclusões e busque a eficiência qualitativa permanente de todos aqueles que desejam exercer ou permanecer na advocacia.
Sim, o Exame de Ordem se apresenta inconstitucional e ilógico, ainda que para demonstrar tenha sido necessário utilizar o argumento ad absurdum!
Meus caros,
Não ando tendo bons dias.Tendo em vista alguns fatos e o trabalho em excesso têm contribuído para a falta de vontade de escrever. Portanto, vou me permitir tirar uns dias de folga e me ausentar deste espaço por tempo indetermi......nado. Posso tanto voltar rápido quanto demorar um pouco mais. Não adianta forçar a barra.
Obrigada.
"...toda minha vida tem sido movida pelo impulso cego de caminhar descalça pelos caminhos difíceis... Cansei...Preciso de um tempo pra mim..."
"A idéia é a rotina do papel.O céu é a rotina do edifício.
O inicio é a rotina do final.
A escolha é a rotina do gosto.
A rotina do espelho é o oposto.
A rotina do perfume é a lembrança.
O pé é a rotina da dança.
A rotina da garganta é o rock.
A rotina da mão é o toque.
Julieta é a rotina do queijo.
A rotina da boca é o desejo.
O vento é a rotina do assobio.
A rotina da pele é o arrepio.
A rotina do caminho é a direção
A rotina do destino é a certeza.
Toda rotina tem a sua beleza."
Texto: Desconheço a autoria do poema, só sei que é o texto de uma propaganda da Natura. Se alguém souber quem é o autor, favor me avisar. De qualquer forma, é um texto incrível!
Ao meu ver, um dos maiores obstáculos de quem decido começar a correr é a disciplina (ou a falta dela. No meu caso, a indisciplina é algo que afeta diversos campos da minha vida, seja nos estudos, nos esportes e até nas atividades mais corriqueiras do dia-a-dia.
Hoje decidi: a corrida vai me ensinar a ser uma pessoa disciplinada de uma vez por todas. E escrever aqui no blog fará parte dessa jornada (quem sabe não me animo a colocar umas fotos da minha pança forma física atual para comparar um antes e depois? Vou pensar nisso.
by Complexo de Audrey Hepburn
É importante saber ser feliz todo dia, mostrar seu afeto pra quem está por perto todo dia. É importante deixar a mostra o seus reais sentimentos, e não deixar que nenhuma tristeza, raiva ou medo, mostre contrário. Por que nunca se sabe quando será o último dia… Devemos, sempre, deixar lembranças boas sobre nós.
Direito Internacional é o conjunto de normas que regula as relações externas dos atores que compõem a sociedade internacional. Estes atores, chamados sujeitos de direito internacional, são, principalmente, os Estados nacionais, embora a prática e a doutrina reconheçam também outros atores, como as organizações internacionais.
Para baixar:
Módulo de Direito Internacional
Onde foi que você se meteu, então? Tô tentando te encontrar, tô tentando me entender, as coisas são assim. ★ Meus olhos grandes de medo revelam a solução, a solução; Meu coração tem segredos que movem a solidão, a solidão. ♪
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O DIREITO COMO UNIVERSO HERMENÊUTICO
Ricardo Maurício Freire Soares
Professor de Graduação e Pós-Graduação da UNIME. Mestre em Direito - UFBA. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados da Bahia.
Bordada de cigarras toma o campo/ - Que dizes, Marco Aurélio, dessas velhas filósofas do simples?/ Pobre é teu pensamento!/ Corre a água do rio mansamente./ - Oh, Sócrates! Que vês na água que corre para a amarga morte?/ Que pobre e triste fé!/ Despetalam-se as rosas sobre o lodo./ - Oh, doce João de Deus!/ Que vês nestas pétalas graciosas?/ Pequeno é teu coração! (Federico Garcia Lorca)
A porta da verdade estava aberta/ Mas só deixava passar/ Meia pessoa de cada vez/ Assim não era possível atingir toda a verdade./ Porque a meia pessoa que entrava/ Só trazia o perfil de meia verdade/ E a segunda metade/ Voltava igualmente com meio perfil/ E os meios perfis não coincidiam./ Arrebentavam a porta, derrubavam a porta, / chegaram ao lugar luminoso onde a verdade esplendia seus fogos./ Era dividida em metades diferentes uma da outra. / Chegou-se a discutir qual a metade mais bela./ Nenhuma das duas era totalmente bela e carecia optar./ Cada um optou conforme seu capricho, sua ilusão, sua miopia. (Carlos Drummond de Andrade)
Creio no Mundo como num malmequer, porque o vejo. Mas não penso nele. porque pensar é não compreender... O Mundo não se fez para pensarmos nele (Pensar é estar doente dos olhos, mas para olharmos para ele e estarmos de acordo...). Eu não tenho filosofia: tenho sentidos... Se falo na Natureza não é porque saiba o que ela é, mas porque a amo, e amo-a por isso, porque quem ama nunca sabe o que ama, nem sabe porque ama, nem o que é amar... Amar é a eterna inocência, e a única inocência é não pensar... (Fernando Pessoa)
Interpretai com frescura e vivacidade – / se não tirarmos ou libertarmos o sentido da letra,/ algo aí nos ficará oculto. (Goethe)
Resumo: O presente trabalho se propõe a evidenciar a dimensão hermenêutica do conhecimento jurídico. Com base nos fundamentos filosóficos, a interpretação do direito pode ser vislumbrada como uma modalidade de compreensão, capaz de apreender e construir os valores e finalidades da ordem jurídica.
Palavras-chave: Interpretação – conhecimento
Abstract: The present work considers to evidence the hermeneutic dimension of the juridique knowledge. On the basis of the philosophical beddings, the interpretation of the right can be glimpsed as a modality of understanding, capable to apprehend and to construct to the standards and purposes of the juridique order.
Key-words: Interpretation – knowledge
Sumário: 1. Hermenêutica e interpretação 2. Raízes filosóficas da hermenêutica jurídica 3. Interpretação do direito: uma atividade de compreensão 4. Tecnologia hermenêutica: da letra ao espírito do direito. 5. Do subjetivismo ao novo objetivismo jurídico. 6. Considerações finais. 7. Bibliografia
1. HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO
As raízes da palavra hermenêutica residem no verbo grego hermeneuein, usualmente traduzido por interpretar, bem como no substantivo hermeneia, a designar interpretação. A etimologia registra ainda que a palavra interpretação provém do termo latino interpretare (inter-penetrare), significando penetrar mais para dentro. Isto se deve à prática religiosa de feiticeiros e adivinhos, os quais introduziam suas mãos nas entranhas de animais mortos, a fim de conhecer o destino das pessoas e obter respostas para os problemas humanos.
Estes vocábulos remetem também à mitologia antiga, evidenciando os caracteres conferidos ao Deus-alado Hermes. Esta figura mítica era, na visão da antigüidade ocidental, responsável pela mediação entre os Deuses e os homens. Hermes, a quem se atribui a descoberta da escrita, atuava como um mensageiro, unindo a esfera divino - transcendental e a civilização humana.
Decerto, não há como negar a compatibilidade da referida metáfora de Hermes quando constatamos o objeto mesmo das especulações suscitadas pela hermenêutica: a interpretação. É que o intérprete, nos variegados planos da apreensão cognitiva, atua verdadeiramente como um intermediário na relação estabelecida entre o autor de uma obra e a comunidade humana.
A hermenêutica é, seguramente, um tema essencial para o conhecimento. Tudo o que é apreendido e representado pelo sujeito cognoscente depende de práticas interpretativas. Como o mundo vem à consciência pela palavra, e a linguagem é já a primeira interpretação, a hermenêutica torna-se inseparável da própria vida humana..
Historicamente, a hermenêutica penetrou, de forma gradativa, no domínio das ciências humanas e da filosofia, adquirindo, com o advento da modernidade, diversos significados. Neste sentido, Palmer (1999, p.43-44) assinala que:
O campo da hermenêutica tem sido interpretado (numa ordem cronológica pouco rigorosa) como: 1) uma teoria da exegese bíblica; 2) uma metodologia filológica geral; 3) uma ciência de toda a compreensão lingüística; 4) uma base metodológica da geisteswissenschaften; 5) uma fenomenologia da existência e da compreensão existencial; 6) sistemas de interpretação, simultaneamente recolectivos e inconoclásticos, utilizados pelo homem para alcançar o significado subjacente aos mitos e símbolos (...) Cada definição representa essencialmente um ponto de vista a partir do qual a hermenêutica é encarada; cada uma esclarece aspectos diferentes mas igualmente legítimos do acto da interpretação, especialmente da interpretação de textos. O próprio conteúdo da hermenêutica tende a ser remodelado com estas mudanças de perspectiva.
Buscando uma síntese das definições expostas, o vocábulo hermenêutica será utilizado, no presente trabalho, para designar um saber que procura problematizar os pressupostos, a natureza, a metodologia e o escopo da interpretação humana, nos planos artístico, literário e jurídico. Por sua vez, a prática interpretativa indicará uma espécie de compreensão dos fenômenos culturais, nos termos doravante explicitados.
2. RAÍZES FILOSÓFICAS DA HERMENÊUTICA JURÍDICA
A investigação dos fundamentos filosóficos da hermenêutica se justifica, especialmente, no campo jurídico. Isto porque o horizonte tradicional da hermenêutica técnica se revela insuficiente para o desiderato da interpretação do direito. Enquanto instrumental para a exegese de textos, o saber hermenêutico é reduzido, nesta perspectiva, a um caleidoscópio intricado de ferramentas teóricas, com vistas à descoberta de uma verdade pré-existente.
Ao revés, torna-se ser necessário um novo tratamento paradigmático, porque mais amplo, capaz de radicar em novas bases a interpretação jurídica. Trata-se da hermenêutica filosófica, uma proposta de reunir os problemas gerais da compreensão no tratamento das práticas interpretativas do direito.
Neste sentido, afigura-se oportuna a lição de Arruda Júnior e Gonçalves (2002, p.233):
No ambiente jurídico, a hermenêutica técnica mais tem servido de abrigo metodológico para os que crêem (ou para os que preferem fazer crer que crêem) ser a interpretação uma atividade neutra e científica, na qual outros universos de sentido, como o dos valores, dos interesses e da subjetividade, não exercem ingerência alguma. Discutir a hermenêutica filosófica como um novo paradigma cognitivo para saber e a prática jurídica envolvem a reformulação preliminar daquele território metodológico no qual são radicalmente delimitadas as possibilidades de percepção e funcionamento do direito. A concepção hermenêutica sugere formas alternativas, menos cientificistas e mais historicizadas, para as gerações vindouras apreenderem o direito como um entre os diversos outros componentes do fenômeno normativo-comportamental mais geral.
Sendo assim, dando vazão a esta hermenêutica filosófica, cumpre mapear as referências teóricas mais importantes para o delineamento do saber hermenêutico, especialmente, a partir da idade moderna.
Com efeito, após o surgimento das antigas escolas de hermenêutica bíblica, em Alexandria e Antioquia, passando, durante a idade média pelas interpretações agostiniana e tomista das sagradas escrituras, a hermenêutica desembarca na modernidade como uma disciplina de natureza filológica. Nos albores do mundo moderno, a hermenêutica volta-se para a sistematização de técnicas de leitura, as quais serviriam à compreensão de obras clássicas e religiosas. As operações filológicas de interpretação desenvolvem-se em face de regras rigorosamente determinadas: explicações lexicais, retificações gramaticais e crítica dos erros dos copistas. O horizonte hermenêutico é o da restituição de um texto, mais fundamentalmente de um sentido, considerado como perdido ou obscurecido. Numa tal perspectiva, o sentido é menos para construir do que para reencontrar, como uma verdade que o tempo teria encoberto.
A hermenêutica penetra, então, no campo dos saberes humanos. No início do século XIX, com o teólogo protestante Friedrich Schleiermacher, assiste-se a uma generalização do uso da hermenêutica. Esta, embora conservando os seus laços privilegiados com os estudos bíblicos e clássicos, passa a abarcar todos os setores da expressão humana. A atenção está cada vez mais orientada não apenas para o texto, mas, sobretudo, para o seu autor. A leitura de um texto implica, assim, em dialogar com um autor e esforçar-se por reencontrar a sua intenção originária.
Para tanto, como se depreende dos escritos de Schleiermacher (1999), seria necessário abandonar a literalidade da interpretação gramatical em prol do que ele denominou de interpretação psicológica. Caberia, assim, ao intérprete mapear as circunstâncias concretas que influenciaram a elaboração do texto, recriando a mente do autor de acordo com os influxos sociais que marcaram sua existência.
É, entretanto, com a obra do filósofo Wilhelm Dilthey, que a hermenêutica adquire o estatuto de um modo de conhecimento da vida humana, especialmente apto para apreender a cultura, irredutível em si mesma aos fenômenos naturais. Dilthey propõe, em verdade, o desmantelamento do eu transcendental dos idealistas alemães, valorizando a experiência humana no processo hermenêutico. Situa, pois, a tarefa interpretativa no plano histórico, propondo a explicação e a compreensão, respectivamente, como modos de cognição da natureza e da realidade sócio-cultural.
O texto, enquanto objeto hermenêutico, figura como a própria realidade humana no seu desenvolvimento histórico. A prática interpretativa deve restituir, por assim dizer, a intenção que guiou o agente no momento da tomada de decisão, permitindo alcançar o significado da conduta humana. Sendo assim, Dilthey sustenta que a riqueza da experiência humana possibilita ao hermeneuta internalizar, por uma espécie de transposição, uma experiência análoga exterior e, portanto, compreendê-la.
Nos albores do século XX, firma-se uma a hermenêutica radicada na existência. Merece registro a contribuição existencialista de Martin Heidegger. Deveras, Heidegger (1997) opera duas rupturas em relação à concepção hermenêutica, preconizada por Dilthey.
Em primeiro lugar, a hermenêutica não é inserida no quadro gnoseológico, como um problema de metodologia das ciências humanas. Não se trata, como em Dilthey, de opor o ato de compreensão, próprio das ciências humanas, ao caminho da explicação, via metodológica das ciências naturais. A compreensão passa a ser visualizada não como um ato cognitivo de um sujeito dissociado do mundo, mas, isto sim, como um prolongamento essencial da existência humana. Compreender é um modo de estar, antes de configurar-se como um método científico.
Ademais, a compreensão não está, na obra de Heidegger, ligada ao problema do reencontro do outro. Com Heidegger, a indagação hermenêutica considera menos a relação do intérprete com o outro do que a relação que o hermeneuta estabelece com a sua própria situação no mundo. O horizonte da compreensão é a apreensão e o esclarecimento de uma dimensão primordial, que precede a distinção sujeito/objeto: a do ser-no-mundo.
Sendo assim, na visão de Heidegger, o enfoque de toda a Filosofia reside no ser-aí, vale dizer, no ser-no-mundo, ao contrário dos julgamentos definitivos acerca das coisas-no-ser ou coisas-lá-fora. A pedra angular de seu monumento teórico é o conceito de dasein, ou seja, a realidade que tem a ver com a natureza do próprio ser. Heidegger rompe, assim, o dualismo sujeito-objeto em favor de um fenômeno unitário capaz de contemplar o eu e o mundo, conciliando as diversas dimensões da temporalidade humana - passado (sido), presente (sendo) e futuro (será) – como momentos que integram a própria experiência hermenêutica.
Posteriormente, emerge um novo paradigma hermenêutico, que conforma a atividade interpretativa como situação humana. Desponta a obra de Hans Georg Gadamer, para quem a interpretação, antes de ser um método, é a expressão de uma situação do homem. O hermeneuta, ao interpretar uma obra, está já situado no horizonte aberto pela obra, o que Gadamer denomina de círculo hermenêutico. A interpretação é, sobretudo, a elucidação da relação que o intérprete estabelece com a tradição de que provém. Na exegese de textos literários, o significado não aguarda ser desvendado pelo intérprete. Em verdade, sustenta Gadamer (1997), o significado emerge à medida que o texto e o intérprete envolvem-se num permanente diálogo, balizado pela compreensão prévia que o sujeito cognoscente já possui do objeto – a chamada pré-compreensão. É esta interação hermenêutica que permite ao intérprete mergulhar na lingüisticidade do objeto hermenêutico, aproveitando-se da textura aberta de uma dada obra.
Como síntese desta evolução de idéias, desenvolve-se a fundamentação hermenêutica de Paul Ricoeur. O notável pensador adota uma posição conciliadora em face da dicotomia diltheyana entre compreensão e explicação.
Ricoeur (1989) torna a referida dicotomia complementar através da consideração do fenômeno humano como intermédio simultaneamente estruturante (o intencional e o possível) e estruturado (o involuntário e o explicável), articulando a pertença ontológica e a distanciação metodológica. A autonomização da hermenêutica diante da fenomenologia husserliana é um dos seus temas fulcrais. Abandonando o primado da subjetividade e o idealismo de Husserl, assumindo a pertença participativa como pré-condição de todo esforço interpretativo (Heidegger e Gadamer), Ricoeur desenvolve suas concepções teóricas, sem esquecer os precursores da teoria geral da interpretação (Schleiermacher e Dilthey).
Procura-se, assim, consolidar um modelo dialético que enlaçe a verdade como desvelamento (ontologia da compreensão) e a exigência crítica representada pelos métodos rigorosos das ciências humanas (necessidade de uma explicação). Deste modo, o escopo da interpretação será reconstruir o duplo trabalho do texto através do círculo ou arco hermenêutico: no âmbito da dinâmica interna que preside à estruturação da obra (sentido) e no plano do poder que tem esta obra para se projetar fora de si mesma, gerando um mundo (a referência).
Com a interpretação de um texto, segundo Ricoeur, abre-se um mundo, ou melhor, novas dimensões do nosso ser-no-mundo, porquanto a linguagem mais do que descrever a realidade, revela um novo horizonte para a experiência humana.
De acordo com Ricoeur, porque a hermenêutica tem a ver com textos simbólicos de múltiplos significados, os discursos textuais podem configurar uma unidade semântica que tem - como os mitos - um sentido mais profundo. A hermenêutica seria o sistema pelo qual o significado se revelaria, para além do conteúdo manifesto. O desafio hermenêutico seria tematizar reflexivamente a realidade que está por detrás da linguagem humana.
Deste modo, é possível afirmar que cada uma destas definições reflete mais do que um estágio histórico do saber hermenêutico, indicando abordagens relevantes para o problema da interpretação. Idéias como a recusa à literalidade textual, a historicidade, a abertura aos valores, a dialogicidade e o horizonte lingüístico estão umbilicalmente ligadas à hermenêutica jurídica e ao exercício da interpretação do direito.
3. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO: UMA ATIVIDADE DE COMPREENSÃO
O mundo jurídico pode ser vislumbrado como uma grande rede de interpretações. Os profissionais do direito estão, a todo momento, interpretando a ordem jurídica, como sustenta Wróblewski (1988, p. 17):
La interpretación legal juega un papel central en cualquier discurso jurídico. En el discurso jurídico-prático se relaciona con la determinación del significado de los textos legales y a menudo influye en la calificación de los hechos a los que se aplican las regras legales. En el discurso teórico-jurídico, en el nível de la dogmática jurídica, la llamada interpretación doctrinal se utiliza con frecuencia para sistematizar el derecho en vigor y para construir conceptos jurídicos. Las regras legales se interpretan también en la actividad legislativa cuando el legislador tiene que determinar el significado de un texto legal ya existente y cuando considera las posibles interpretaciones que, en situaciones futuras, puedan tener las regras que él va a promulgar.
Diante da profusão de sentidos da ordem jurídica, reflexo de uma dada cultura humana, a interpretação do direito opera uma verdadeira compreensão, desenvolvendo-se numa dimensão axiológica.
Com efeito, a própria evolução do saber hermenêutico vem tornando patente a diversidade dos estilos de conhecimento dos objetos naturais e culturais. Compreensão e explicação são os modos cognitivos dos objetos reais. No tocante aos objetos culturais, compreende-se, num conhecimento mais íntimo, porque é possível ter a vivência de revivê-los. Compreender um fenômeno, por sua vez, significa envolvê-lo na totalidade de seus fins, em suas conexões de sentido. Ao contrário, os objetos naturais, por não consubstanciarem um sentido humano, somente permitem a explicação, o que se obtém referindo tais fenômenos a uma causa. Explicar seria descobrir na realidade aquilo que na realidade mesma se contém, sendo que, nas ciências naturais, a explicação pode ser vista, genericamente, como objetiva, neutra e refratária ao mundo dos valores.
Disso resulta que, quando explicamos algo, descrevemos ontologicamente o objeto de análise, ao passo que, na atividade de compreender, torna-se imprescindível a existência de uma contribuição positiva do sujeito, o qual realizará as conexões necessárias, executando uma tarefa eminentemente valorativa e finalística.
As ordens sociais, inclusive a jurídica são objetos da cultura humana, constituindo realidades significativas que devem ser corretamente interpretadas.
Neste sentido, leciona Saldanha (1988, p.244):
Constituindo uma estrutura onde entram valores (ou valorações), toda ordem porta significações. Se por um lado, a ordem existe na medida em que é cumprida ou seguida, é evidente que seu cumprimento confirma suas significações. Toda atividade interpretativa tem de visar, na ordem, aquilo que é compreensível, isto é, inteligível em sentido concreto. As significações se comprovam ao ser confirmadas no plano concreto. Destarte pode-se dizer que um sistema (econômico, político, jurídico) constitui uma ordem na medida em que é compreensível e interpretável em direção ao concreto.
Para a apreensão da ordem jurídica, como a de qualquer outra objetivação do espírito humano, exige-se a utilização de um método adequado, de natureza empírico-dialética, constituído pelo ato gnoseológico da compreensão.
Conforme assinala Machado Neto (1975, p.11), é mérito singular do jusfilósofo argentino Carlos Cossio a descoberta de que o ato gnoseológico da compreensão se realiza através de um método empírico-dialético:
Es, también, obra de Cossio ese complemento essencial de la epistemología de la comprensión al descubrir que ésta se da mediante un método que es empírico-dialéctico. Empírico, porque se trata de hechos, ya que los objetos culturales son reales espaciotemporales, como ya vimos, y el modo de topar con ellos es un modo empírico, perceptivo, ya que el substrato lo percibimos con intuición sensible, viendo, oyendo, oliendo, gustando, palpando... Y dialéctico porque la comprensión se da en un trabajo dialéctico, algo así como un diálogo que el espíritu emprende entre el substrato y el sentido, para comprender el sentido en su substrato y el substrato por su sentido.
Desta forma, os significados do ordenamento jurídico, assim como o de todo objeto cultural, revelam-se num processo dialético, num ir e vir da materialidade do seu substrato à vivência do seu sentido espiritual, vale dizer, do seu texto tal como lingüisticamente estruturado aos motivos que inspiraram a sua elaboração. Esse ir e vir dialético manifesta-se, metaforicamente, como um balançar de olhos entre texto e realidade, entre norma e situação normada, num processo aberto e infinito, significativamente ilustrado pela figura geométrica da espiral.
Também a hermenêutica jurídica assim se processa. Ao interpretar um comportamento, no plano da intersubjetividade humana, o hermeneuta irá referi-lo à norma jurídica, o comportamento figurando como substrato e a norma como o sentido jurídico de faculdade, prestação, ilícito ou sanção. Como este significado jurídico é co-participado pelos atores sociais, o intérprete do direito atua como verdadeiro porta-voz do entendimento societário, à proporção que exterioriza os valores fundantes de uma comunidade jurídica.
4. TECNOLOGIA HERMENÊUTICA: DA LETRA AO ESPÍRITO DO DIREITO
Ao disciplinar a conduta humana, os modelos normativos utilizam palavras - signos lingüísticos que devem expressar o sentido daquilo que deve ser. A compreensão jurídica dos significados que referem os signos demanda o uso de uma tecnologia hermenêutica.
Ainda que os estudos mais recentes de Hermenêutica Jurídica apontem para a sua essência filosófica, não há como negar a sua relevante função instrumental, à medida que oferece técnicas voltadas para o norteamento das práticas interpretativas do direito.
Saliente-se, por oportuno, que as diversas técnicas interpretativas não operam isoladamente. Antes se completam, mesmo porque não há, na teoria jurídica interpretativa, uma hierarquização segura das múltiplas técnicas de interpretação. Neste diapasão, sustenta Mourullo (1988, p.64):
En realidad la interpretación de la norma jurídica es siempre pluridimensional, no unidimensional, y se va desarrollando desde diversas perspectivas. Se habla, como de todos es sabido, de una interpretación histórica, sistemática, gramatical y teleológica. Cada una de estas interpretaciones nos ofrece distintos puntos de vista para comprenderle sentido último de la norma.
Tradicionalmente, a doutrina vem elencando as seguintes técnicas interpretativas: a gramatical, a lógico-sistemática, a histórica, a sociológica e a teleológica.
Através da técnica gramatical ou filológica, o hermeneuta se debruça sobre as expressões normativas, investigando a origem etimológica dos vocábulos e aplicando as regras estruturais de concordância ou regência, verbal e nominal. Trata-se de um processo hermenêutico quase que superado, ante o anacronismo do brocardo jurídico – in claris cessat interpretatio.
Ao processo hermenêutico gramatical, logo se ajunta a técnica lógico-sistemática, que consiste em referir o texto ao contexto normativo de que faz parte, correlacionando, assim, a norma ao sistema do inteiro ordenamento jurídico e até de outros sistemas paralelos, conformando o chamado direito comparado.
Em se tratando de interpretação legal, deve-se, portanto, cotejar o texto normativo com outros do mesmo diploma legal ou de legislações diversas, mas referentes ao mesmo objeto, visto que, examinando as prescrições normativas, conjuntamente, é possível verificar o sentido de cada uma delas.
Nos domínios da hermenêutica geral, com a internalização do conceito-chave de círculo hermenêutico, poderá o jurista afirmar que só existe interpretação sistemática. Isto porque a compreensão das normas jurídicas, como, de resto, a compreensão de todos os objetos culturais, ocorre no âmbito de uma estrutura circular, na qual se apreende o todo a partir das partes, e, reciprocamente, as partes a partir do todo sistêmico.
Munido da técnica histórica, o intérprete perquire os antecedentes imediatos (v.g., declaração de motivos, debates parlamentares, projetos e anteprojetos) e remotos (e.g., institutos antigos) do modelo normativo.
A seu turno, processo sociológico de interpretação do direito objetiva: conferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais que lhe deram origem; elastecer o sentido da norma a relações novas, inéditas ao momento de sua criação; e temperar o alcance do preceito normativo, a fim de fazê-lo espelhar as necessidades atuais da comunidade jurídica.
Segue-se, umbilicalmente ligado à técnica sociológica, o processo teleológico que objetiva depreender a finalidade do modelo normativo. Daí resulta que a norma se destina a um escopo social, cuja valoração dependerá do hermeneuta, com base nas circunstâncias concretas de cada situação jurídica. A técnica teleológica procura, deste modo, delimitar o fim, vale dizer, a ratio essendi do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu real significado. A delimitação do sentido normativo requer, pois, a captação dos fins para os quais se elaborou a norma jurídica.
A interpretação teleológica serve de norte para os demais processos hermenêuticos. Isto é assim porque convergem todas as técnicas interpretativas em função dos objetivos que informam o sistema jurídico. Toda interpretação jurídica ostenta uma natureza teleológica, fundada na consistência axiológica do direito. Compartilhando deste entendimento, pontifica Reale (1996, p.285):
Interpretar uma lei importa, previamente, em compreendê-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Somente assim ela é aplicável a todos os casos que correspondam àqueles objetivos. Como se vê, o primeiro cuidado do hermeneuta contemporâneo consiste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois é o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significações particulares.
Logo, o sincretismo dos caminhos interpretativos, iluminados que são pela teleologia do direito, permite que o intérprete transcenda da palavra em direção ao espírito do ordenamento jurídico.
5. DO SUBJETIVISMO AO NOVO OBJETIVISMO JURÍDICO
O transcurso histórico da hermenêutica jurídica vem sendo marcado pela polarização entre o subjetivismo e o objetivismo. Trata-se de grande polêmica relativa ao referencial que o intérprete do direito deve seguir para desvendar o sentido e o alcance dos modelos normativos, especialmente das normas legais: a vontade do legislador (voluntas legislatoris) ou a vontade da lei (voluntas legis).
O problema é apresentado por Engish (1988, p.170):
Antes, é precisamente aqui que começa a problemática central da teoria jurídica da interpretação: O conteúdo objectivo da lei e, conseqüentemente, o último escopo da interpretação, são determinados e fixados através da vontade do legislador histórico, manifestada então e uma vez por todas, de modo que a dogmática jurídica deve seguir as pegadas do historiador (...), ou não será, pelo contrário, que o conteúdo objectivo da lei tem autonomia em si mesmo e nas suas palavras, enquanto vontade da lei, enquanto sentido objectivo que é independente do mentar e do querer subjectivos do legislador histórico e, que, por isso, em caso de necessidade, é capaz de movimento autônomo, é susceptível de evolução como tudo aquilo que participa do espírito objectivo?
Sendo assim, a corrente subjetivista pondera que o escopo da interpretação é estudar a vontade histórico-psicológica do legislador expressa na norma. A interpretação deve verificar, de modo retrospectivo, o pensamento do legislador estampado no modelo normativo. De outro lado, a vertente objetivista preconiza que, na interpretação do direito, deve ser vislumbrada a vontade da lei, que, enquanto sentido objetivo, independe do querer subjetivo do legislador. A norma jurídica seria a vontade transformada em palavras, uma força objetivada independente do seu autor. O sentido incorporado no modelo normativo se apresentaria mais rico do que tudo o que o seu criador concebeu, porque suscetível de adaptação aos fatos e valores sociais.
Neste sentido, a depender do referencial hermenêutico utilizado, a interpretação do direito modulará a própria expressão do discurso jurídico, valorizando a ordem, com a adoção do subjetivismo, ou a mudança, quando iluminada pelo objetivismo.
Com base neste entendimento, pondera Andrade (1992, p.19):
Como uma operação de esclarecimento do texto normativo, a interpretação aumenta a eficácia retórica ou comunicativa do direito, que é uma linguagem do poder e de controle social. E dependendo da técnica adotada, a interpretação pode exercer uma função estabilizadora ou renovadora e atualizadora da ordem jurídica, já que o direito pode ser visto como uma inteligente combinação de estabilidade e movimento, não recusando as mutações sociais. Assim, o direito pretende ser simultaneamente estável e mutável. Todavia é preciso ressaltar que a segurança perfeita significaria a absoluta imobilidade da vida social, enfim, a impossibilidade da vida humana. Por outro lado, a mutabilidade constante, sem um elemento permanente, tornaria impossível a vida social. Por isso o direito deve assegurar apenas uma dose razoável de ordem e organização social, de tal modo que essa ordem satisfaça o sentido de justiça e dos demais valores por ela implicados.
Combinando a exigência de segurança com o impulso incessante por transformação, a hermenêutica jurídica contemporânea se inclina, pois, para a superação do tradicional subjetivismo - voluntas legislatoris, em favor de um novo entendimento do objetivismo - voluntas legis, realçando o papel do intérprete na exteriorização dos significados da ordem jurídica.
Com base neste redimensionamento do modelo objetivista, pode-se afirmar que o significado jurídico não está à espera do intérprete, como se o objeto estivesse desvinculado do sujeito cognoscente – o hermeneuta. Isto porque conhecimento é um fenômeno que consiste na apreensão do objeto pelo sujeito, não do objeto propriamente dito, em si e por si, mas do objeto enquanto objeto do conhecimento.
O objeto do conhecimento, portanto, é, de certo modo, uma criação do sujeito, que nele põe ou supõe determinadas condições para que possa ser percebido. Nessa perspectiva, não tem sentido cogitar-se de um conhecimento das coisas em si mesmas, mas apenas de um conhecimento de fenômenos, isto é, de coisas já recobertas por aquelas formas, que são condições de possibilidade de todo conhecimento. Em virtude da função constitutiva do sujeito no âmbito da relação ontognosiológica, não se poderá isolar o intérprete do objeto hermenêutico.
Eis o magistério de Pasqualini (2002, p.171):
Na acepção mais plena, o sentido não existe apenas do lado do texto, nem somente do lado do intérprete, mas como um evento que se dá em dupla trajetória: do texto (que se exterioriza e vem à frente) ao intérprete; e do intérprete (que mergulha na linguagem e a revela) ao texto. Esse duplo percurso sabe da distância que separa texto e intérprete e, nessa medida, sabe que ambos, ainda quando juntos, se ocultam (velamento) e se mostram (desvelamento). Longe de sugerir metáforas forçadas, a relação entre texto e intérprete lembra muito a que se estabelece entre músico e instrumento musical: sem a caixa de ressonância de um violino, suas cordas não têm nenhum valor, e essas e aquela, sem um violinista, nenhuma utilidade.
O conhecimento dos objetos culturais também não se identifica com o objeto desse conhecimento, conclusão que se impõe, com mais força, na apreensão da cultura humana, à medida que tais objetos, sendo realidades significativas ou objetivações do espírito, exigem maior criatividade do sujeito para se revelarem em toda plenitude. Como o direito integra o mundo cultural, o conhecimento das normas jurídicas está submetido a todas as vicissitudes que singularizam o processo gnosiológico do espírito humano.
O significado objetivo dos modelos normativos é, em larga medida, uma construção dos sujeitos da interpretação jurídica, com base em dados axiológicos extraídos da realidade social. Toda norma só vigora, portanto, na interpretação que lhe atribui o aplicador. O sentido da norma legal não é um ato voluntário, completamente produzido no momento em que se dá origem à lei, mas uma energia que a regenera de modo contínuo, como se estivesse a produzi-la numa gestação infinita. A interpretação jurídica não consiste em pensar de novo o que já foi pensado, mas em conceber até ao fim aquilo que já começou a ser pensado pelo legislador, de modo a delimitar a real vontade da lei.
Neste diapasão, leciona Bergel (2001, p.320):
A questão não é então saber se o intérprete deve ser médium ou cientista, se pratica obra jurídica ou política, nem se a interpretação participa da criação ou da aplicação das normas jurídicas. Isso depende somente da liberdade que se lhe reconhece ou da fidelidade que se lhe impõe com referência ao direito positivo. Observa-se, por certo, que a lei só adquire um sentido com a aplicação que lhe é dada e que o poder assim reconhecido ao intérprete atesta a fragilidade da ordem normativa: nenhum preceito da lei., diz-se ainda, recebe seu sentido de um âmago legislativo; torna-se significativo com a aplicação que lhe é dada e graças à interpretação que esta implica.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em face do exposto, pode-se concluir que:
- o saber hermenêutico desponta no quadro geral do conhecimento humano, ao problematizar as diversas modalidades de interpretação;
- a hermenêutica jurídica, iluminada pelos contributos filosóficos, oferece relevantes subsídios para a interpretação do direito;
- a interpretação jurídica pode ser concebida como uma atividade de compreensão, por envolver a apreciação dos valores e finalidades de um fenômeno histórico-cultural;
- as técnicas hermenêuticas permitem a superação da literalidade das fórmulas normativas em favor da teleologia do sistema jurídico;
- a transição do subjetivismo para o novo objetivismo hermenêutico possibilita o desenvolvimento de uma interpretação jurídica dinâmica e prospectiva.
7. BIBLIOGRAFIA
ANDRADE, Christiano José de. O problema dos métodos da interpretação jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
ARRUDA JÚNIOR, Edmundo Lima de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação ética e hermenêutica – alternativas para o direito. Florianópolis-SC: CESUSC, 2002.
BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
ENGISH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: fundamentos de hermenêutica filosófica. Petrópolis-RJ: Vozes,1997.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis-RJ: Vozes, 1997.
MACHADO NETO, Antônio Luís. Dois estudos de eidética sociológica. Bahia: Universidade Federal da Bahia, 1975.
MOURULLO. Gonzalo Rodríguez. Aplicación judicial del derecho y lógica de la argumentación jurídica. Madrid: Editorial Civitas, 1988.
PALMER, Richard E. Hermenêutica. Lisboa: edições 70,1999.
PASQUALINI, Alexandre. Hermenêutica: uma crença intersubjetiva na busca da melhor leitura possível. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e RODRIGUEZ, José Rodrigo. Hermenêutica plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1996.
RICOEUR, Paul. Do texto à acção. Porto: Rés editora, 1989.
SALDANHA. Nelson. Ordem e hermenêutica. Rio de janeiro: Renovar, 1988.
SCHLEIERMACHER, Friedrich. Hermenêutica. Petrópolis-RJ: Vozes, 1999.
WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Madrid: Editorial Civitas, 1988.
Prof. Marcello Gurgel
"Bateria de questões (e respostas nos comentários...).
BLUES, vamos que vamos !!!
Alunos!!! REVISAR - ESTUDAR
A T I T U D E ..."
As relações sociais estão presentes em vários aspectos do cotidiano, podendo ter importância fundamental na vida das pessoas. Essas relações possuem uma abrangência considerável, já que a rede de contatos de uma pessoa, sendo explorada de forma eficaz, pode contribuir para o sucesso de qualquer tipo de atividade.
Neste contexto, se faz notória a Influência do Sistema de Redes de Relações Sociais para o exercício de empreender prestação de serviços. Não obstante, destaca-se ainda sua vertente interativo-informativa. Prova desses reflexos foi o feito do tributarista, Prof. Marcello Gurgel, que realizou nesta tarde de sexta-feira uma bateria de questões e respostas, revisão para o Exame da Ordem, utilizando para tanto a rede social Facebook. Isso é o que se pode chamar de ATITUDE!!!
Informamos que o questionário foi via FACEBOOK, de modo que, por hora, “dispensamos” o primor pela formatação ou cuidados de grafia.
Como cortezia o mestre concedeu ao Direito Por Direito seu bate-bola de questões REVISÃO DE TRIBUTÁRIO:
1- Tributo?
Ex-lege (compulsório e independe da capacidade civil ou mesmo da vontade posto FATO), pago em $, não é sanção e cobrado mediante atividade não discricionária (vinculada).
OBS: Tributo não é sanção significa dizer que não se permite que o fato gerador seja composto por fato ilícito – v.g: imposto sobre homicídio (seria sanção...). O que não significa dizer que incorrendo em atos ilícitos e auferindo rendas ou proventos não deverá pagar IR (afinal, se verifica a realização do fato gerador do IR: rendas e proventos).
2- Obrigação principal (prestação de dar $$) difere da obrigação acessória (prestação: fazer ou não fazer). Relação entre obrigação principal e acessória em matéria tributária?
Ainda que institutos distintos e com a devida ressalva que a obrigação acessória não segue a principal em matéria tributária (extinção da obrigação principal não implica na extinção da obrigação acessória. De fato, diverge do D. Civil).
OBS: No descumprimento de obrigação acessória será cominada MULTA. Assim, como na principal se verifica levar $ aos cofres públicos, a obrigação acessória é tratada COMO SE principal FOSSE, até porque, MULTA ($) entregue aos cofres públicos.
3- Diferença entre competência ativa tributária e capacidade ativa tributária?
A competência ativa tributária é a função legislativa para criar tributos pelos entes federativos (União, Estados, DF e Municípios).
OBS: Características: INDELEGABILIDADE – INCADUCABILIDADE – IRENUNCIABILIDADE.
A capacidade ativa tributária é a atribuição executiva para arrecadar e fiscalizar tributos, função DELEGÁVEL, e assim, passível de ser exercida por quelquer delegatário (definido em LEI).
4- Espécies de Tributos?
No realismo jurídico (corrente filosófica) adotada pelo STF temos: Imposto (art. 145, I, da CFRB), Taxa (art. 145, II, da CFRB), Contribuição de Melhoria (art.145, III, da CFRB), Empréstimo Compulsório (art. 148, I e II da CFRB) e as Contribuições Especiais (arts. 149, 149-A e 195, todos da CFRB).
5- Diferença: tributo vinculado / não vinculado?
Vinculado (bilateral ou contraprestacional) – depende da atuação ou repercussão do estado para seu nascimento.
Ex: TAXA de fiscalização (regular exercício do poder de polícia), TAXA de serviço (prestação, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível) ou mesmo a Contribuição de Melhoria (Valorização imobiliária decorrente (nexo causal) de Obra Pública).
6- Diferença: tributo de arrecadação vinculada / arrecadação não vinculada?
No tributo de arrecadação vinculada sua LEI instituidora determinará que produto da sua arrecadação tenha finalidade específica orçamentária. O que não ocorre com tributos de arrecadação não vinculada que terá a finalidade definida na votação orçamentária.
7- Diferença: tributo real / pessoal?
Classificação das mais complexas e subjetivas, e – de logo – difere de recair “sobre uma coisa” ou “sobre uma pessoa”. Todo tributo recai “sobre uma coisa” e será pago “por uma pessoa”. A questão é a verificação ou não da capacidade contributiva (quem pode mais paga mais). Pessoal é o tributo que atesta a capacidade contributiva, enquanto que o tributo real não leva em consideração as características do contribuinte ou sua capacidade de contribuir. Exemplo do primeiro: IR. Exemplo do segundo: IPI.
8- Diferença: tributo fiscal / extrafiscal
Aqui os conceitos NÃO se anulam. Um tributo será preponderantemente fiscal (arrecadatório) do que extrafiscal (regulatório), por exemplo: IR.
Ou o contrário, o tributo será preponderantemente extrafiscal (regulatório) do que fiscal (arrecadatório), por exemplo: II.
OBS: Por regular não deixa de arrecadar. Por arrecadar não deixará (ainda que indiretamente) de regular.
9- Quando nasce uma Obrigação Tributária?
Ocorrência do fato gerador (fato gerador em concreto ou fato imponível). Ou seja, na concretização do fato gerador em abstrato ou hipótese de incidência.
10- Elementos da Obrigação Tributária?
Polo ativo (quem detenha a capacidade ativa tributária) terá vinculo jurídico com o Polo passivo (sujeito passivo e/ou responsável tributário). O objeto dessa obrigação (relação obrigacional) será a prestação de DAR, se obrigação principal, ou de fazer/não fazer, se obrigação acessória. Na obrigação principal o objeto será $. Assim: Levar $ aos cofres públicos.
11- Em razão de apontamento tributário e após protocolo da defesa administrativa, pergunta-se: qual certidão de tributos o contribuinte terá direito?
Contribuinte terá direito a certidão positiva com efeitos negativos por suspensão do crédito tributário. (art. 151, III, do CTN).
OBS: As suspensões do crédito (art. 151 do CTN) NÃO desobrigam o cumprimento das OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS (acessório não segue o principal no direito público tributário...).
12- Em razão de apontamento tributário e após protocolo do mandado de segurança, pergunta-se: qual certidão fará jus o contribuinte?
Contribuinte continuará com a certidão de tributos positivada tendo em vista a não suspensão ou extinção com o simples protocolo do MS, para obter a certidão positiva com efeitos negativos tornar-se-ia necessário a liminar em MS (art. 151, IV, do CTN).
13- Em razão de apontamento tributário e após o protocolo da ação anulatória com depósito do montante integral, pergunta-se: qual certidão de tributos o contribuinte terá direito?
Contribuinte terá direito a certidão positiva com efeitos negativos por suspensão do crédito tributário mediante o depósito do montante integral. (art. 151, II, do CTN). Sendo certo que ao final da ação terá direito a certidão negativa – se ganhar a ação por “decisão passada em julgado” (art. 156, X, do CTN) quando poderá levantar o valor então depositado mediante guia do juízo – se perder a ação por “conversão do depósito em renda” (art. 156, VI, do CTN).
OBS: Ação com depósito integral terminará com certidão negativa – a questão é se o contribuinte levantará o valor (ainda que parcialmente) posto vencedor (ainda que parcialmente) ou tal depósito será “convertido em renda” o que implica pagamento e extinção nos moldes do art. 156, I e VI, todos do CTN.
14- Em razão de apontamento tributário e após publicação da respectiva lei geral de anistia, pergunta-se: qual certidão de tributos o contribuinte terá direito?
A anistia como excludente do crédito (art. 175, II, do CTN) confere a exclusão dos acréscimos penais (juros de mora e multa) – total ou parcial – conforme ditames da lei. Ou seja, o PRINCIPAL ainda é devido e a certidão continua positivada até o seu pagamento.
OBS: Observar sempre o artigo 155 do CTN (características e cassação do benefício).
OBS: Eventual ISENÇÃO ou ANISTIA (art. 175 do CTN, excludentes do crédito) NÃO desobrigam o cumprimento das OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS (acessório não segue o principal no direito público tributário...).
15- Em razão de apontamento tributário e após publicação da respectiva lei remissiva, pergunta-se: qual certidão o contribuinte terá direito?
Por se tratar de extinção do crédito tributário (art. 156, IV, do CTN) o perdão dará FIM ao principal e acessório e contribuinte terá, assim, direito a certidão negativa de tributos.
OBS: Remissão difere de remição (resgate). Observar sempre o artigo 155 do CTN (características e cassação do benefício).
16- Em razão de apontamentos tributários e protocolo de ação de consignação em pagamento com o depósito necessário, pergunta-se: qual certidão contribuinte terá direito?
Em geral tal ação será utilizada quando tributo cobrado por entidades distintas, e cabe ressaltar que até o resultado da ação termos a suspensão do crédito e respectiva certidão positiva com efeitos negativos. Ao final, será determinada a conversão do débito e pagamento, e – portanto – a certidão negativa.
17- Em razão de apontamento tributário em que do fato gerador até a constituição definitiva do crédito transcorrera 8 anos, pergunta-se: qual certidão o contribuinte terá direito?
Trata-se de prazo decadencial (fato gerador para constituição definitiva do crédito) e temos o prazo de 5 anos com as seguintes contagem:
Lançamento de ofício (direito) ou por declaração (misto) – o prazo de 5 anos se inicia do primeiro dia do exercício subseqüente daquele em que ocorrera o fato gerador.
Lançamento por homologação COM pagamento antecipado – o prazo de 5 anos se inicia da concretização (ocorrência) do fato gerador.
Certidão Negativa por extinção do crédito tributário (art. 156, V, do CTN).
18- Em razão de apontamento tributário e respectiva execução fiscal em que a constituição definitiva do crédito ocorrera há 6 anos da propositura da referida ação fiscal, pergunta-se: qual certidão o contribuinte terá direito?
Trata-se de prazo prescricional (da constituição definitiva do crédito para a propositura da execução fiscal) e temos o prazo de 5 anos.
Certidão Negativa por extinção do crédito tributário (art. 156, V, do CTN).
19- Em razão de apontamento tributário e após publicação da lei concedente de parcelamento, pergunta-se: qual certidão o contribuinte terá direito?
O contribuinte só terá direito a certidão positiva com efeitos negativos SE anuir ao regime jurídico do parcelamento e APÓS o pagamento da 1ª parcela. Causa de suspensão cf. art. 151, VI, do CTN.
OBS: Lembrar que o contribuinte deverá observar TODAS as obrigações ACESSÓRIAS (acessório não segue o principal em matéria tributária...).
20- Qual o significado da expressão “decisão administrativa irreformável”?
Tal instituto implica decisão favorável ao contribuinte na esfera administrativa, na sua totalidade, dará ensejo a certidão negativa, cf. art. 156, IX, do CTN, sendo IRREFORMÁVEL por não se admitir que a Adm Tributária anule ou modifique sua decisão no judiciário – carecerá de uma das condições da ação (interesse de agir).
21- Qual a natureza jurídica do lançamento? Quais são suas espécies? Autolançamento significa lançamento feito por contribuinte?
Lançamento é constitutivo (declaratório-constitutivo) posto constituir a obrigação em crédito (e, de modo perfeito: certo, líquido e exigível).
Lançamento de ofício (direito), misto (por declaração) e por homologação (autolançamento).
A diferença estará na “participação” do contribuinte NO AUXÍLIO da Adm Tributária. Afinal, atividade “plenamente” vinculada. Cuidado, assim, com o “autolançameto” (por homologação), pois a participação do contribuinte é vigorosa (com pagamento antecipado, por vezes). Entretanto, caberá a Adm Tributária realizar o lançamento (homologação) ou se calar silente (homologação tácita). Se acreditar que há problema realizará o lançamento de ofício e, assim, NÃO mais caberá a denúncia espontânea.
22- Diferenças: imunidade – isenção
Imunidade é a não incidência constitucionalmente qualificada (excludente da competência tributária – ou ainda: competência negativa).
OBS: Independente do termo constitucional – será imunidade. Sequer nasce obrigação tributária posto “competência negativa” e assim “ausência” do fato gerador em abstrato.
Isenção é a não incidência legalmente qualificada e, assim, infraconstitucional. Há o fato gerador em abstrato e dessa forma nasce a obrigação. Entretanto, por se tratar de excludente do crédito não terá lançamento. A obrigação não se constitui em crédito tributário.
OBS: Alterações – IMUNIDADES por ser constitucional dependeria do rito da emenda – ainda assim – é considerada (quando direito fundamental) – cláusula pétrea implícita (tal qual os princípios constitucionais tributários). Já a isenção seguirá o rito próprio da legislação que lhe alberga (L Ordinária, Complementar etc...).
23- Qual IMUNIDADE é conhecida por imunidade implíicita ?
A imunidade recíproca (entes federativos) que se refere aos IMPOSTOS sobre o patrimônio, renda e serviços dos ENTES POLÍTICOS (e fundações e autarquias...).
Afinal - NÃO detém capacidade contributiva !!! Mas capacidade ARRECADATÓRIA !!! Assim, não precisava constar na CFRB.
24- Imunidade de "templos de qualquer culto" ?
Brasil - estado laico e assim - liberdade religiosa !!
De modo que a imunidade recairá e protegerá o TEMPO e o CULTO - no que for próprio oiu lhe servir... Se comprovado que serve ao TEMPLO ou ao CULTO... em regra: IMUNE !
25- Imuidade dos sindicatos patronais ?
Não ! Na CFRB temos apenas imunidade aos sindicatos dos trabalhadores !!! E na mesma alínea do art. 150, VI - c, temos:
partido político e suas fundações
instituções de educação e de assistência social - DESDE QUE - CUIDADO !!! - SEM FINS LUCRATIVOS !!!
26 Imunidade só abarca IMPOSTOS ?
As imunidades do art. 150, VI da CFRB - SIM.
Nas alíneas veroficarás (vide demais questões) imunidades subjetivas e objetiva quanto aos IMPOSTOS. Entretanto - permeando a CFRB - verificaremos imunidades de TAXAS e CONSTRIBUIÇÕES... CUIDADO COM A PERGUNTA !!!
27 - Alterada a Base de Cálculo do IPVA em 20 de nov de 2009, pergunta-se: Poderá entrar em vigor no dia 01 de janeiro de 2010 ou estaríamos diante de inconstitucionalidade material (nomoestática)?
Poderá entrar em vigor no dia 01 de janeiro de 2010 - afinal - a aleração na Base de Cálculo do IPVA (ou do IPTU) é exceção ao princípio da anterioridade mitigada (noventena ou nanagesimal), e assim, respeitado a anterioridade tributária (primeiro dia do exercício subsequente, já poderá entrar em vigor para produção de efeitos.
28 - Revogação de isenção deverá aguardar a anterioridade tributária?
Não, a revogação de isenção não tange princípios da anterioridade ou anterioridade mitigada (noventena ou nanagesimal).
Se o fato gerador ocorreiu após a revogação não estará mais protegido do lançamento. E assim, a obrigação será constituída em crédito para pagamento. E se não for pago - será inscrito em Dívida Ativa e extraído a Certidão da Dívida Ativa (CDA - título executivo extrajudicial) - para promover a Execução Fiscal.
29 - Alterada a alíquota do IPVA em 20 de nov de 2009, pergunta-se: Poderá entrar em vigor no dia 01 de janeiro de 2010 ou estaríamos diante de inconstitucionalidade material (nomoestática)?
Não poderá entrar em vigor no dia 01 de janeiro de 2010 - afinal - a aleração da alíquota do IPVA (ou do IPTU) NÃO é exceção aos princípio da anterioridade e anterioridade mitigada (noventena ou nanagesimal), e assim, respeitado a anterioridade tributária (primeiro dia do exercício subsequente) e a anterioridade mitigada (noventena ou nonagesimal), só poderá entrar em vigor para produção de efeitos 90 dias do dia 20 de nov de 2009 (publicação).
29 - Alterada a alíquota do II – por decreto executivo - em 20 de nov de 2009, pergunta-se: Poderá entrar em vigor no dia da publicação ou estaríamos diante de inconstitucionalidade material (nomoestática)?
Poderá entrar em vigor no dia da publicação - afinal - a aleração da alíquota do II (ou do IE e IOF) representa exceção aos princípio da LEGALIDADE (adimite-se, assim, o decreto executivo), da anterioridade e da anterioridade mitigada (noventena ou nanagesimal), e assim, poderá entrar em vigor na data da publicação para produção de efeitos.
30 - Majorada a alíquota do IPI – por decreto executivo - em 20 de nov de 2009, pergunta-se: Poderá entrar em vigor no dia da publicação ou estaríamos diante de inconstitucionalidade material (nomoestática)?
Não poderá entrar em vigor na data da publicação posto ser exceção ao princípio da LEGALIDADE e, assim, alteração por decreto executivo, mas AINDA que exceção ao princípio da anterioridade o IPI é REGIDO pelo princípio da anterioridade mitigada (noventena ou nongesimal) e, assim, deverá observar – no mínimo – 90 dias do dia 20 de novembro para entrar em vigor e produção de efeitos.
30 – A UNIÃO majora (alterações) as alíquotas do IR – por decreto executivo - em 20 de nov de 2009, sendo que tal decreto executivo determina entrada em vigor e eficácia imediata, pergunta-se: Alguma inconstitucionalidade material (nomoestática) ou procedimental/formal (nomodinâmica)?
A União apesar da competência sobre o IR desobservou o princípio da legalidade, posto só ser possível alterar o IR mediante LEI (ou MP desde que convertida), no caso em tela utilizou-se do decreto executivo – Inconstitucionalidade nomodinâmica (ou seja, a forma/procedimento inconstitucional).
Na mesma linha a União desrespeitou o princípio da anterioridade tributária ao aplicar eficácia no dia da publciação quando o IR deverá ser regido pelo tal princípio e, assim, aguardar – no mínimo – o 1º dia do exercício subsequente. E assim, inconstitucionalidade nomoestátiva (material).
OBS: O IR ná necessita observar o princípio da anterioridade mitigada (noventena ou nonagesimal).
31- O empréstimo compulsório é regido por lei complementar? E exceção aos princípios da legalidade, anterioridade e da anterioridade mitigada (noventena ou nonagesimal)?
O Emp. Compulsório é regido por Lei Complementar (maioria absoluta no quaorum de instalação e maioria absoluta no quorum de votação e aprovação).
Assim e por óbvio NÃO é exceção ao princípio da legalidade.
No inciso I (calamidade pública – guerra extrena ou sua iminência) sabe-se ser exceção aos princípios da anterioridade e anterioridade mitigada (noventena ou nonagesimal).
No inciso II, entretanto, deverá observar tanto o primeiro dia do exerício financeiro subsequente da publicação (anterioridade), quanto 90 dias da publicação (anterioridade mitigada ou nonagesimal ou noventena).
32 – A lacuna no direito tributário “se resolve” na forma da LICC ?
Não – diferentemente da LICC – a omissão legislativa em matéria tributária está disciplinada no artigo 108 do CTN: o aplicador deverá se valer na ordem indicada e sucessivamente da analogia, princípios gerais de direito tributário, princípios gerais de direito público e, finalmente, da equidade.
33- Quais tributos regidos por Lei Complementar?
IGF, Emp. Compulsório, Impostos Residuais e Constribuições Sociais Residuais.
34- Qual o regime jurídico “regular” das Constribuições Especiais?
Em regra regidas por Lei Ordinárias (Constribuições Sociais Residuais é uma exceção)
E a competência, em regra, PRIVATIVA da União. (A CID é privativa dos municípios e DF – e a Constribuição da Previdência dos Servidores é de competência COMUM).
35- Qual o regime jurídico “regular” da Repartição Tributária?
Forma direta e indireta.
Direta – entre entes polítivos e SEMPRE – “do maior para o menor”. JAMAIS “do menor para o maior”.
Indireta – mediante fundos (Dos Municípios, Estados, Exportação etc...).
Em regra: IMPOSTOS. Exceção: CIDE combustíveis.
